Legal risk management & Risk appetite

Auteur: Hendrik Jan Biemond | 06-07-2011

Legal risk management & Risk appetite

Tekst: Hendrik Jan Biemond
Niet alleen wetten verschillen per land, maar ook de handhaving ervan en de sancties die worden opgelegd. Internationaal ondernemen is kortom risicovol. Legal risk management is het vangnet.

Een Nederlands bedrijf wil investeren in een Afrikaans land. Het gaat op zoek naar een locatie, naar medewerkers, naar nutsvoorzieningen, enzovoorts. En al snel loopt het aan tegen de lokale mores op het gebied van omkoping. Wil het bedrijf iets voor elkaar krijgen, dan zal het bijvoorbeeld een door ambtenaren aangewezen doel moeten steunen. Het is een dilemma waar menig internationaal opererend bedrijf vroeg of laat mee te maken krijgt. De hoeveelheid regels waar bedrijven zich aan dienen te houden, neemt hand over hand toe. Op nationaal en op internationaal niveau. Veel wetgeving heeft extraterritoriale werking. Niet alleen de regelgeving kan per land verschillen, ook de handhaving daarvan. In de Zuid Europese landen bijvoorbeeld staat de wetgeving als een huis, maar worden de regels vaak niet nageleefd omdat sancties bij overtreding achterwege blijven. In de Verenigde Staten waait een andere wind. Daar zien we dat overtreding van wetgeving door bestuurders van bedrijven niet zelden tot gevangenisstraf leidt. En in sommige Aziatische landen worden zelfs lijfstraffen opgelegd in geval van bedrijfsfraude.

Toezichthouders
De afgelopen jaren is er nog een factor bij gekomen die de juridische complexiteit versterkt: bedrijven dienen behalve met wet- en regelgeving ook rekening te houden met het beleid van toezichthouders. Tot enkele jaren geleden vonden bedrijven houvast in de zogenoemde market practice, de wijze waarop regels binnen een bepaalde industrie golden en werden gehandhaafd. Deze market practice was gebaseerd op zelfregulering. Dat is inmiddels passé. Toezichthouders zijn – mede als gevolg van de financiële crisis – de afgelopen jaren proactiever geworden als het gaat om het veranderen van het gedrag van bedrijven. Een bedrijf kan zich dus niet langer achter de market practice verschuilen. En: steeds vaker komen de leden van Raden van Bestuur en Raden van Commissarissen in de vuurlinie te staan. De aandacht van de media en van toezichthouders richt zich steeds meer op de persoon van de bestuurder zelf. Toezichthouders willen management scalps zien. Dat werkt in hun ogen het effectiefst. Kortom: risico’s te over in de internationale juridische arena. Internationaal opereren lijkt welhaast een balanceeract.

Risk appetite
Is internationaal opereren vandaag de dag dan onmogelijk geworden? Natuurlijk niet. Nederland is bij uitstek een land van multinationale bedrijven. We zijn open en we zijn ondernemend. En dat moeten we vooral blijven. In de Nederlandse boardrooms lopen geen bange bestuurders rond die gericht zijn op het vermijden van risico’s. Evenmin zijn ze naïef. Ze weten van de risico’s, en ook van de onvermijdelijkheid ervan. Internationaal ondernemen is vooral een kwestie van goed omgaan met aanvaardbare en gecontroleerde risico’s: legal risk management. Dat betekent dat bedrijven boven alles moeten blijven opereren vanuit kracht, en dat de bestuurder stuurt op de gesignaleerde risico’s. Legal risk management begint dan ook met de vraag hoe groot de risk appetite is. Alle risico’s uitsluiten is geen optie voor een onderneming. Dat gaat ten koste van de winstgevendheid. Alle risico’s ongecontroleerd aanvaarden is evenmin een optie. Dat kan bijvoorbeeld leiden tot reputatieschade en torenhoge claims en ook dat gaat ten koste van de winstgevendheid. Bedrijven moeten de balans vinden: ze moeten risico’s durven lopen voor zover deze aanvaardbaar en beheersbaar zijn. Het vaststellen van de risk appetite vereist inzicht in de aard en de omvang van de juridische risico’s; van anticorruptiewetgeving tot consumentenclaims. Met andere woorden: wat zijn de consequenties ‘als het mis gaat’ in termen van bijvoorbeeld reputatieschade, claims en sancties?

Balanceren
De balans vinden is moeilijk. Immers, wat is aanvaardbaar en wat is beheersbaar? Hoe stel je dat vast en hoe bewaak je de balans? Recente voorbeelden laten zien dat de juridische risico’s voor (internationale) ondernemingen en bestuurders groot zijn en bovendien voortdurend in beweging. Zo werden aanbieders van financiële producten in de jaren negentig geconfronteerd met nieuwe opvattingen over informatievoorzieningen. Toen bleek dat er weinig informatie was verstrekt over de kosten en deze kosten ook nog eens hoger waren dan gedacht, was de woekerpolisaffaire geboren. Plotseling was het niet meer relevant of aan alle regels was voldaan, maar was het vooral belangrijk wat de consument ervan vond. Toen bleek dat deze kritisch bleef, kwamen ook de toezichthouder en de politiek in actie. Aanbieders hebben in reactie daarop met terugwerkende kracht de kosten verlaagd. Niet omdat ze daartoe verplicht waren, maar omdat het nodig was om de reputatieschade te beperken.

Sanctiewetgeving
Dan de internationale sanctiewetgeving. Jarenlang was het zakendoen met Libië bijna onmogelijk vanwege de sancties van de internationale gemeenschap. Een korte tijd was Khadaffi wel persona grata, maar dat is nu weer anders. Wat moet een bedrijf doen dat aardappels verkoopt aan een Marokkaanse handelaar die het product wil doorverkopen aan een Algerijnse eindafnemer die de koop heeft gefinancierd via een Libische bank? Dat wordt ingewikkeld, want er is op dit moment bijna geen bank te vinden in Libië die niet op de EU-sanctielijst staat.

Milieuwetgeving
Een ander voorbeeld van internationale verschillen en voortdurende veranderingen betreft de milieuwetgeving. In sommige Aziatische landen wordt de milieuwetgeving die er is nauwelijks gehandhaafd. In andere landen – bijvoorbeeld in Oost-Europa – staat op het illegaal lozen van afval gevangenisstraf. Bovendien veranderen milieunormen met de tijd. Asbestverwijdering vond nog niet zo heel lang geleden in Nederland ongereguleerd plaats. We weten inmiddels beter en nu eist het openbaar ministerie gevangenisstraffen als asbest zonder vergunning is verwijderd. China is dan weer een voorbeeld van een land waar de pakkans weliswaar klein is, maar de gevolgen van overtredingen voor bedrijven groot kunnen zijn. Dat werd bijvoorbeeld zichtbaar in de Rio Tinto-affaire. Na een beschuldiging van het stelen van commerciële geheimen verdwenen bestuurders van dat bedrijf tussen de zeven en veertien jaar achter de tralies.

Corruptie
En dan corruptie. Dat wordt in Nederland soms nog als noodzakelijk kwaad gezien bij het zakendoen in landen in Afrika, Azië en Oost-Europa. In de Verenigde Staten wordt al jarenlang keihard opgetreden tegen buitenlandse corruptie en met de UK Bribery Act 2010 die binnenkort in werking treedt, zal ook het Verenigd Koninkrijk de corruptie in het buitenland gaan bestrijden. Daar is zoveel aandacht voor in Nederland dat we dreigen te vergeten dat ook de Nederlandse anticorruptiewetgeving vanaf 2001 extraterritoriale werking heeft. Inmiddels vinden ook hier de eerste buitenlandse corruptieonderzoeken plaats.

Schijnzekerheid
Deze voorbeelden onderstrepen nog eens dat internationaal ondernemen een (juridische) balanceeract is. Ze lijken uit te nodigen tot risicomijdend gedrag. Het gevaar is dat de balans doorslaat. Dat bedrijven bijvoorbeeld na een crisis zoals we die nu hebben gezien, teveel neigen naar het willen uitsluiten van risico’s. Dit kan leiden tot tick-box compliance-systemen en tot talloze nieuwe gedragscodes die vooral door angst zijn ingegeven. Al deze instrumenten leiden echter slechts tot schijnzekerheid. Risico’s kunnen nu eenmaal niet voor honderd procent worden uitgesloten. En deze moeten ook niet worden uitgesloten: no risk, no gain.

Open kaart
Op het moment dàt er een misstand wordt geconstateerd is de meest natuurlijke reactie van bedrijven om deze zo stil mogelijk te onderzoeken en af te doen, zodat de reputatie van het bedrijf niet wordt beschadigd. Begrijpelijk. Een dergelijke houding is vaak in het belang van de onderneming. Maar er valt ook veel te zeggen voor openheid. Het kan de reputatie van bedrijven namelijk ook ten goede komen. Het is óók een teken van kracht als bedrijven de buitenwereld laten zien dat ze precies weten waar die risico’s zitten, hoe groot ze zijn en wat ze er aan doen om de risico’s in te perken. Uit recent onderzoek blijkt dat bedrijven die een sterke reputatie hebben op dat terrein een voordeel hebben op hun concurrenten. Legal risk management kan dus zelfs dienen als marketing tool. Het heeft, kortom, niets te maken met juristen en compliance officers die bedrijven in hun ontwikkeling tegenhouden. Integendeel, legal risk management creëert juist mogelijkheden om bedreigingen beheersbaar te maken en om kansen te benutten.

Hendrik Jan Biemond is advocaat en partner bij Allen & Overy.

Lees ook:
> Hendrik Jan Biemond: financiële regelgeving voor bedrijven is complex
> Hendrik-Jan Biemond: de kordate officier van justitie in de Ahold-zaak

Wat vond u van het artikel? Stem / Waardeer:



Score 1 | 1 Waardering

White collars working blue

Van knelpunt in uw operationeel proces naar meetbaar en blijvend resultaat? Kijk hoe First Consulting dit samen met uw medewerkers aanpakt. >> Bekijk filmpje

Meer opinie