Harmonisatie wetgeving hard nodig
Een ieder dient de wet te kennen en deze na te leven. Dit beginsel geldt vanzelfsprekend ook voor multinationale ondernemingen. Het uitgangspunt dat zij de wetten van de landen waarin zij opereren na moeten leven staat dan ook niet ter discussie. Het wordt ze echter wel lastig gemaakt wanneer de wetten van het ene land in conflict komen met de regels van een ander land. De toegenomen persoonlijke verantwoordelijkheid van bestuurders voor een correcte naleving van wet- en regelgeving verhoogt begrijpelijkerwijs de zorgen over hun mogelijkheden om daadwerkelijk op een correcte naleving te kunnen toezien.
Daarom klinkt harmonisatie van regelgeving managers goed in de oren. Harmonisatie is in beginsel het antwoord op verschillen in en conflicten tussen nationale, regionale (zoals EU) en internationale regels. Het leidt echter, anders dan men zou verwachten, niet noodzakelijkerwijs tot minder of eenvoudiger toe te passen regels voor multinationale ondernemingen. Zo leverde bijvoorbeeld de invoering van de bepalingen uit de EU-prospectus-richtlijn en EU-marktmisbruik-richtlijn in de Nederlandse wetgeving een behoorlijk aantal nieuwe regels op. Hoewel hier sprake is van op zichzelf toe te juichen harmonisatie van regels op het gebied van de handel in effecten, is het - door de zeer gedetailleerde richtlijnen voor de juiste interpretatie - niet eenvoudiger geworden om aan de regels te voldoen.
Harmonisatie levert niet alleen vaak nieuwe regels op, het vergt bovendien een lange adem. Nationale en regionale overheden hebben namelijk grote moeite met de aanpassing van hun eigen regelgeving, waarover intern - vaak met enige moeite - consensus is bereikt. Ook de historisch gegroeide nationale toezichtsystemen worden met tegenzin losgelaten.
Dat harmonisatie niet zonder slag of stoot tot stand komt, blijkt wel uit de regelgeving op het gebied van steekpenningen. De Verenigde Staten namen reeds in 1977 de ‘Foreign Corrupt Practices Act’ aan. Deze wet maakt het geven van steekpenningen in het buitenland voor Amerikaanse bedrijven strafbaar. Amerikaanse bedrijven klaagden na invoering van deze wetgeving dat bedrijven uit andere landen (waaronder hun Europese collega’s) niet onderworpen waren aan gelijksoortige beperkingen. Pas eind jaren tachtig zijn de Oeso-lidstaten bereid om dit onderwerp op de agenda te plaatsen. Uiteindelijk heeft dit geleid tot de totstandkoming van het ‘Oeso Verdrag inzake de bestrijding van omkoping van buitenlandse ambtenaren bij internationale zakelijke transacties’ van 17 december 1997. Uitvoering van dit verdrag vindt in Nederland plaats in februari 2001 door aanpassing van het Wetboek van Strafrecht. Er zijn inmiddels 24 jaar voorbij gegaan na invoering van de vergelijkbare wetgeving in de Verenigde Staten. Juist om te voorkomen dat door een verschillend vervolgingsbeleid in de Oeso-lidstaten bedrijven in een nadelige concurrentiepositie worden gebracht, voorziet dit verdrag ook in toezicht op de uitvoering van het verdrag door de Oeso-lidstaten.
Voor Nederland had dit verdrag nog wel een principieel tintje. Door deze regelgeving wordt Nederlandse wetgeving van toepassing op het gedrag van Nederlandse bedrijven in het buitenland, ook wel extraterritoriale werking genoemd. Nederland is altijd een principieel tegenstander geweest van extraterritoriale toepassing van wetgeving. Met name de Verenigde Staten hebben de neiging om hun wetgeving ook buiten hun grenzen toe te passen en dit is regelmatig op verzet van Nederland en andere Europese landen gestuit.
Ook de toepassing van de Sarbanes Oxley-wet op de buitenlandse ondernemingen, die mede in de Verenigde Staten een notering hebben, gaf in eerste instantie aanleiding tot beroering. Dat het hier om gevoelige materie gaat, werd reeds onderkend door de lidstaten van de Oeso in een ‘Verklaring inzake Internationale Investeringen en Multinationale Ondernemingen‘ in 1976. In een bijlage bij deze verklaring inzake ‘conflicterende eisen gesteld aan multinationale ondernemingen’ staat het volgende vermeld:
“Wanneer lidstaten nieuwe wetgeving, een bepaalde aanpak onder bestaande wetgeving of anderszins de uitoefening van rechtsmacht overwegen, die mogelijk in strijd kan zijn met de juridische eisen of het gevestigde beleid van een andere lidstaat en zulks leidt ertoe dat multinationale ondernemingen eisen opgelegd krijgen die met elkaar in tegenspraak zijn, dan dienen de betrokken lidstaten zich in te spannen om dergelijke strijdigheden en de problemen die daarvan het gevolg zijn te vermijden of zoveel mogelijk te beperken door het voeren van een gematigd en terughoudend beleid, met respect en ruimte voor de belangen van andere lidstaten.”
Nadien heeft de Oeso met enige regelmaat opgeroepen tot consultatie tussen lidstaten in geval sprake is van het opleggen van tegenstrijdige verplichtingen. Vermoedelijk omdat al snel bleek dat de Verenigde Staten niet het alleenrecht hebben op bedrijfsschandalen - denk aan Ahold, Parmalat - en ook in Europa de roep om strakkere regelgeving steeds luider werd, was de reactie vanuit Europa op de invoering van Sarbanes Oxley uiteindelijk redelijk gematigd. Over het principiële punt, namelijk dat deze wet tevens van toepassing is op Europese bedrijven die in de Verenigde Staten aan de beurs genoteerd zijn (maar veelal hun hoofdnotering aan een beurs in Europa hebben), is geen grote onenigheid ontstaan. De Sarbanes Oxley-wet blijkt in de praktijk op een aantal punten voor Europese bedrijven wel tot problemen te leiden. Een gevolg hiervan is dat bedrijven die meerdere noteringen hebben, zich zijn gaan afvragen of deze nog wel gehandhaafd moeten blijven. De indruk bestaat dat bedrijven deze secundaire noteringen aan het terugbrengen zijn. Ook wordt kritisch gekeken naar een notering in de Verenigde Staten. Een aantal bedrijven is zelfs tot de conclusie gekomen dat zij hun notering aan de New York Stock Exchange c.q. hun registratie bij de Securities and Exchange Commission (SEC) wel zouden willen beëindigen. Voorbeelden hiervan zijn de Britse aanbieder van mobiele telefonie O2, de Amerikaanse distributeur van elektrisch materiaal Premier Farnell en het Britse horecabedrijf Mitchells & Butlers. Het beëindigen van de notering is echter een gecompliceerd proces, waarbij succes niet verzekerd is, aangezien voor het beëindigen van rapportageverplichtingen in de Verenigde Staten vereist is dat de betrokken onderneming aantoont dat het minder dan driehonderd Amerikaanse aandeelhouders heeft.
Bij de toepassing van de Sarbanes Oxley-wet op buitenlandse ondernemingen die in de Verenigde Staten zijn genoteerd, hebben zich verschillende problemen voorgedaan. Zo hield de Sarbanes Oxley-wet in eerste instantie geen rekening met het bestaan van een aparte raad van commissarissen. Ook de uitgebreide bepalingen met betrekking tot de auditcommissie leidde tot complicaties. Zo zou de auditcommissie bijvoorbeeld moeten beslissen over de benoeming van de accountant. Dit laatste is bijvoorbeeld in Nederland onmogelijk, aangezien daarover door de algemene vergadering van aandeelhouders wordt beslist. Tevens bepaalt de Sarbanes Oxley-wet dat alle leden van de auditcommissie ‘onafhankelijk’ dienen te zijn. Dit stuitte onder meer op bezwaren in Duitsland waar commissarissen die de werknemers vertegenwoordigen eveneens zitting hebben in de auditcomissie. Deze commissarissen werden in eerste instantie onder de Sarbanes Oxley-wet niet als onafhankelijk aangemerkt. Ook bleken de bepalingen met betrekking tot de klokkenluiderregeling, zoals deze in de Sarbanes Oxley-wet zijn opgenomen, aanleiding te kunnen geven tot overtreding van Europese privacyregelgeving.
Tenslotte is de rol die in de Sarbanes Oxley-wet aan de accountant is toebedacht veel verstrekkender dan in de meeste Europese landen gebruikelijk is. Interne controle grootste probleem De belangrijkste inhoudelijke problemen lijken zich thans voor te doen bij de toepassing van de regels inzake interne controle over financiële berichtgeving, welke zijn gebaseerd op artikel 404 van de Sarbanes Oxley-wet. Op basis van deze regelingen dient het bestuur te verklaren dat zij verantwoordelijkheid neemt voor de invoering en de handhaving van adequate interne controles met betrekking tot de financiële berichtgeving. Tevens moet het bestuur een evaluatie van de effectiviteit van de interne controles inzake financiële berichtgeving uitvoeren. Daarbij dient eveneens een verklaring te worden verstrekt waarin het bestuur aangeeft welk raamwerk en welke procedures zijn gebruikt voor de evaluatie van deze effectiviteit. Tenslotte moet zij ervoor zorgen dat de accountant de evaluatie van het bestuur terzake van de effectiviteit van de interne controles heeft beoordeeld en daarover heeft gerapporteerd. Het rapport van de betrokken accountant dient eveneens in het jaarverslag te zijn opgenomen. Een en ander vereist een systematisch opgezet evaluatieproces, waarbij het mogelijk is om een betrouwbare verificatie van de verschillende controles uit te voeren.
Amerikaanse ondernemingen dienden vanaf november 2004 aan deze regelgeving te voldoen. Voor buitenlandse, in de Verenigde Staten genoteerde bedrijven, gold eerst de datum van 15 juni 2005, maar deze is na protesten opgeschoven naar 15 juni 2006 om buitenlandse bedrijven meer tijd te geven om hun interne controles op het vereiste niveau te brengen. Niet-naleving van deze bepalingen kan leiden tot aanzienlijke boetes of gevangenisstraffen. Voor de meeste bedrijven betekent dit een ingrijpende aanpassing van hun interne beheersingssystemen. Deze systemen dienen het bestuur in staat te stellen om verantwoordelijkheid te nemen voor de effectiviteit van deze controles. Bijzonder element hierbij is nog dat leemtes van enige betekenis - material weaknesses genoemd - in de interne controlesystemen publiek moeten worden gemaakt.
De invoering van dit soort systemen, en vervolgens de evaluatie van de effectiviteit daarvan, zijn zeer tijdrovende processen. De kosten die hiermee gemoeid zijn, zijn aanzienlijk. Zeker wanneer bij een interne controle een tekortkoming wordt ontdekt. Een goed voorbeeld van dit laatste deed zich voor bij Adecco. Dit bedrijf kondigde in januari 2004 aan dat haar accountants material weaknesses hadden aangetroffen in de controlesystemen van haar dochtermaatschappij Adecco Staffing North America. Deze zwaktes hadden ondermeer betrekking op de veiligheid van het IT-systeem en de vaststelling van het moment waarop winst werd geboekt. De koers van het aandeel daalde vervolgens dramatisch. Adecco startte een grootscheeps intern onderzoek. The Economist beschreef dit proces als volgt: “Gedurende zes maanden werkten maar liefst honderdzestig accountants zich door de boeken van het concern heen. Zij checkten iedere transactie van meer dan honderd dollar (in een bedrijf met een omzet van meer dan twintig miljard dollar). Ze kwamen er al snel achter dat er geen reden was voor verdenking op verduistering of fraude. Ze zeiden dat het probleem hem zat in de zwakke interne controlesystemen.” Dit onderzoek kostte Adecco honderdtwintig miljoen dollar. Adecco’s problemen werden nog eens vergroot doordat zij - volgens mededeling van Adecco op basis van juridisch advies - maar summiere informatie verstrekte, waardoor het vertrouwen van beleggers een grote deuk opliep.
In Nederland kent de code-Tabaksblat vergelijkbare verplichtingen. Opvallend genoeg gaan deze in beginsel verder dan de betrokken bepalingen van de Sarbanes Oxley-wet. De Amerikaanse wet beperkt zich in deze tot de interne controle op financiële berichtgeving. In de code-Tabaksblat wordt het bestuur verantwoordelijk gehouden voor de naleving van alle relevante wet- en regelgeving, het beheersen van de risico’s verbonden aan de ondernemingsactiviteiten en voor de financiering van de vennootschap. Het bestuur dient hierover te rapporteren aan de raad van commissarissen en de auditcommissie en moet de interne risicobeheersings- en controlesystemen met de raad van commissarissen en de auditcommissie bespreken. In het jaarverslag verklaart het bestuur dat het interne risicobeheersings- en controlesysteem, dat aldus ook toeziet op compliance en operationele aspecten, adequaat en effectief is. De code-Tabaksblat vereist niet dat de accountant een rapport opstelt over de evaluatie van deze systemen.
Een groot verschil met de Amerikaanse wetgeving is natuurlijk dat Nederlandse bedrijven mogen afwijken van de code-Tabaksblat zolang zij dat maar uitdrukkelijk vermelden in hun jaarverslag. Vooruitgang bij boekhoudregels Een ander gebied waar zich voor beursgenoteerde bedrijven vaak complicaties voordoen is op het terrein van de financiële verslagleg ging en de boekhoudkundige regels die daar bij van toepassing zijn. Voor Nederlandse beursgenoteerde bedrijven gelden sinds 1 januari 2005 de ‘International Financial Reporting Standards‘ (IFRS). Nederlandse bedrijven die in de Verenigde Staten een notering hebben, zijn verplicht om aan te geven welke verschillen zouden ontstaan wanneer de Amerikaanse boekhoudkundige regels (Generally Accepted Accounting Principles (US GAAP) zouden worden toegepast (zogenaamde ‘reconciliatie‘). Het ziet er naar uit dat verschillen tussen IFRS en de US GAAP minder omvangrijk zijn dan de verschillen die in het verleden bestonden tussen US GAAP enerzijds en de verschillende Europese nationale stelsels anderzijds. Daarnaast vindt met regelmaat overleg plaats om de verschillen tussen deze twee systemen te verminderen, zodat zij steeds verder naar elkaar toe zullen groeien.
De Securities- and Exchange Commission heeft kenbaar gemaakt dat, wanneer IFRS haar bestaansrecht heeft bewezen en een brede toepassing heeft gevonden, zij op termijn de verplichting om een reconciliatie met US GAAP in het jaarverslag op te nemen, zal laten vervallen. Hoewel een en ander nog toekomstmuziek is, lijken op dit gebeid toch duidelijk positieve resultaten te worden geboekt. Hoewel overheden zich daar vanwege politiek opportunisme niet altijd naar gedragen, zijn zij zich wel bewust van de problemen van internationaal opererende ondernemingen.
Goed internationaal overleg over dit soort zaken kan onnodige conflicten voorkomen. De Amerikanen hebben op het gebied van corporate governance, adequate rapportage en fraudebestrijding duidelijk het voortouw genomen. Daarbij werd in eerste instantie niet voldoende rekening gehouden met de gevolgen voor buitenlandse ondernemingen die in de Verenigde Staten een notering hebben. Naderhand zijn voor buitenlandse ondernemingen een aantal uitzonderingen gemaakt, waardoor een aantal problemen werden opgelost.
De invloed die deze regels hebben gehad op de regelgeving in Europa en op het reilen en zeilen van de grote Europese multinationale ondernemingen is opmerkelijk. Europese ondernemingen, die onderworpen zijn aan de Sarbanes Oxley-wet, hebben hun corporate governance moeten aanpassen. Voor zover zij die niet reeds hadden, hebben zij ondermeer binnen hun bestuur of raad van commissarissen verschillende commissies ingesteld en hebben zij nieuwe controle- en rapportagesystemen ingevoerd. Hiermee zijn in Europa nieuwe best practices ontstaan. Ook de verschillende nationale corporate governance codes zijn duidelijk door de Sarbanes Oxley-wet beïnvloed.
Maarten Muller is partner bij Allen & Overy LLP te Amsterdam