De beste verdediging
Dat is ook de vrees van demissionair minister van Economische Zaken Henk Kamp. In lijn met de steun van de minister aan KPN door te wijzen op het belang van telecomvoorzieningen voor nationale veiligheid en openbare orde, laat hij nu onderzoek doen naar de andere sectoren die van belang zijn voor de nationale veiligheid. Ook overweegt hij ‘maatregelen die bedrijven faciliteren zelf actie te ondernemen’. Daartoe waren al een aantal voorstellen gedaan door corporate opinion leaders en, in reactie daarop, door de vertegenwoordiger van grote beleggers Eumedion.
Fijn, die steun van Kamp? Maatregelen zijn vooral nodig voor ondernemingen die nu geen statutaire beschermingsmaatregelen kennen, zoals beschermingsprefs (KPN), prioriteitsaandelen (AkzoNobel) of certificering (ABN Amro). In de afgelopen twee decennia hebben diverse ondernemingen de positie van hun aandeelhouders versterkt door de toen plotseling verfoeide beschermingswallen af te breken, zonder zich voldoende te realiseren dat het opnieuw optrekken van deze wallen alleen maar mogelijk is met de (hoogst onwaarschijnlijke) medewerking van diezelfde aandeelhouders.
Die ondernemingen wijzen nu op hun kwetsbaarheid en roepen om hulp. Maar die hulp moet niet van de overheid komen. Dat leidt tot een vorm van industriepolitiek, waar we in de jaren ’80 gelukkig afscheid van hebben genomen. Veel eenvoudiger en effectiever is het voorstel de belager te dwingen tot gedegen overleg met de doelwitvennootschap. Dat overleg is altijd wenselijk, in het bijzonder bij een vijandige overname en ook in geval van een Nederlandse bieder. Door dat overleg wordt de kans dat de overname op lange termijn succesvol is, aanzienlijk vergroot. Volgens Hans Schenk, hoogleraar economie aan de Universiteit Utrecht, blijft dat succes in meer dan 70 procent van fusies uit, met alle gevolgen van dien.
Voor overleg is tijd nodig. Die tijd valt via de corporate governance code af te dwingen, analoog aan de daarin opgenomen bestaande responstijdbepaling. Door deze nieuwe bepaling krijgen commissarissen van de doelwitvennootschap de bevoegdheid om, tot bijvoorbeeld maximaal een jaar na de datum van het gestand doen van het bod, het agenderingsrecht tot benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen op te schorten. Voor een vijandige bieder is dit hoogst ongewenst, omdat gedurende deze wachttijd de toegang tot de bedrijfsvoering en de cash van de doelwitvennootschap is geblokkeerd. Dat brengt zijn financiering van de overname in gevaar.
De bieder zal dan ook geneigd zijn voorafgaand aan het uit te brengen bod tot overeenstemming te komen, waardoor het bod niet langer vijandig is. Ik bepleit daarom dat de raad van commissarissen deze bevoegdheid tot opschorting toekomt, om de raad vanaf het moment van gestanddoening van het vijandige bod te maken tot ‘arbiter’ van het overleg tussen het bestuur van de aanvaller en de doelwitvennootschap. Daarbij neemt de raad het belang van de doelwitvennootschap en al zijn stakeholders in aanmerking, inclusief het belang van de aanvaller, die op dat moment ook als stakeholder moet worden aangemerkt. Bij onbehoorlijke uitoefening van deze taak kan de Ondernemingskamer ingrijpen.
Deze nieuwe codebepaling kan op korte termijn soelaas bieden voor de onbeschermde Nederlandse vennootschappen. Ik verwacht overigens niet dat ooit op deze bepaling een beroep zal worden gedaan. Elke bieder zal zich realiseren dat een wachttijd van een jaar na de gestanddoening van het bod (en dus de betaling aan de verkopende aandeelhouders) een groot risico meebrengt. Dan maar liever voorafgaand overleg. Voor de aanvaller geldt dan ook het devies: ‘bezint eer ge bemint’.