Dubbelinterview Allen & Overy: 'Goed toezicht komt aan op de kwaliteit van mensen'

Daarover praat zelfstandig bestuursadviseur Paul Nobelen met Charles Honée (44) en Tim Stevens (43), beiden partner bij advocatenkantoor Allen & Overy. Honée is gespecialiseerd in ondernemingsrecht, in het bijzonder fusies en overnames. Stevens is gespecialiseerd in effectenrecht.

Laat ik beginnen met een algemene vraag. Is de staat van het interne toezicht in Nederland de afgelopen jaren verbeterd?
Honée: ‘Ja, er zijn veel dingen verbeterd sinds de invoering van de corporate governance code. Raden van commissarissen zijn veel meer gaan nadenken over hun eigen rol, en er zijn belangrijke bewegingen in gang gezet om daar een duidelijker kader voor te scheppen. Maar tegelijkertijd hebben veel bedrijven daardoor moeite om de juiste mensen te vinden voor hun commissariaten.’
Stevens: ‘De druk is verhoogd. De rol van de commissaris is minder vrijblijvend. Zeker als het spannend wordt, zie je dat commissarissen zich veel meer met de zaken bemoeien dan vroeger. Maar of de situatie is verbeterd, durf ik niet te zeggen. Er zijn meer procedures, bestuurders kunnen ook persoonlijk aansprakelijk worden gesteld. Dat verscherpt hun insteek, maar leidt volgens mij niet altijd tot betere besluitvorming.’
Honée: ‘En die druk lijkt verder toe te nemen. Je ziet bijvoorbeeld dat bij gereguleerde instellingen de externe toezichthouder zich ook veel meer gaat bemoeien met het interne toezicht. De Nederlandsche Bank stelt nu allerlei eisen aan de onafhankelijkheid van de raad van commissarissen, probeert steeds meer zijn wil op te leggen. Dat is een trend die naar mijn mening is komen overwaaien uit de Angelsaksische wereld, overigens net als veel van het denken over governance.'

In die wereld is de one-tier board gebruikelijk, een gezamenlijke raad van uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Wij hebben doorgaans een two-tier model. Als ik commissarissen of bestuurders naar hun voorkeur vraag, is het ze altijd om het even. Behálve als er conflicten ontstaan. Dan heeft one-tier de voorkeur, omdat je de problemen eerder ziet aankomen, zeggen ze. Wat heeft jullie voorkeur?
Stevens: ‘Dat is moeilijk om zo te zeggen. Het hangt af van de mensen en de organisatie. Wat je vooral niet moet doen, is te veel verstrikt raken in een model. Zeggen: ik ben nu two-tier, dus ik kan nooit samen met de raad van bestuur opereren, of andersom. Het heeft allebei voordelen, je kunt niet zeggen ‘voor de Nederlandse nv is een two tierboard beter dan een one-tier, punt’.’
Honée: ‘Daar ben ik het mee eens. De one-tier boards bestonden al in een vergelijkbare vorm bij grote Nederlandse conglomeraten die in een dual headed-structuur zaten met de Engelsen, zoals Unilever, Shell en Reed Elsevier. Beide structuren hebben voor- en nadelen. Je moet kijken: welke commissaris past het beste bij welke soort vennootschap en hoe wordt de toezichtstaak ingevuld?’

Ik ben het met u eens dat het om mensen gaat. Maar wie bepaalt dan de invulling van de functie, de bestuurder of de toezichthouder?
Honée: ‘De toezichthouder/commissaris. Het gaat om de rol die hij zich aanmeet, hoeveel ruimte hij voor zichzelf creëert en in hoeverre hij kritisch is op de raad van bestuur, of juist meer volgend.’
Stevens: ‘Maar ik herken wel wat u zegt, dat bij crisissituaties een one-tier board de voorkeur heeft. Het is echter de vraag of je als two-tier board op zo’n moment de structuur moet omgooien. Tijdens een crisis is het vooral van belang dat de commissaris naar voren treedt, er bovenop gaat zitten. Dat betekent niet dat je meteen de statuten van de onderneming moet gaan veranderen.’

Er zijn de laatste jaren in de non-profit sector en bij grote corporaties de nodige problemen geweest. Had een actieve one-tier board die kunnen voorkomen?
Stevens: ‘Een andere structuur had daar niet veel uitgemaakt, denk ik. De situaties zijn hetzelfde, of het nou een ziekenhuis is of een onderneming. Als de nood aan de man is, moet de toezichthouder veel uitvoerender zijn dan normaal.’
Honée: ‘Ik denk dat bij dat soort instellingen de professionaliseringsslag onvoldoende is gemaakt. In de raden van commissarissen in die sector zitten soms mensen die niet per se zijn opgewassen tegen de taken die bij een crisissituatie horen. Ik geloof dat op die momenten niet het model doorslaggevend is, maar de kwaliteit van de mensen.’
Stevens: ‘Precies. In iedere structuur kun je mismanagement plegen. Je kunt dan wel zeggen: het systeem moet anders, maar het komt op de kwaliteit van de mensen aan.’

In de Wet bestuur en toezicht, die dit jaar van kracht wordt, is opgenomen dat het aantal commissariaten dat iemand bekleedt beperkt moet worden. Wat vindt u daarvan?
Stevens: ‘Een belangrijke gedachte erachter, het doorbreken van het old boys network, vind ik op zich een goed streven. De vraag is of je dat bereikt door de hoeveelheid commissariaten te beperken. Je maakt het moeilijker voor de zittende groep, iedereen gaat zijn posities zitten turven. Maar of je daarmee mensen in de raad van commissarissen krijgt die niet op de geijkte lijstjes staan, weet ik niet.’
Honée: ‘Een commissariaat van een grote onderneming vraagt veel tijd en aandacht. Er is ergens een grens aan wat je kunt combineren, en dat is ook een van de aspecten van de Wet bestuur en toezicht. De vraag is wel of de criteria goed zijn geformuleerd. Het is wel zo dat commissarissen door de beperkingen van het aantal functies worden gedwongen goed over hun taak na te denken. Maar er is ook een keerzijde aan de medaille: komen bedrijven nog wel aan de benodigde kennis van ervaren bestuurders en commissarissen? Die groep is niet zo groot.’

En dan komt de Wet normering topinkomens er voor de not-for-profitsector nog eens overheen, waardoor de beloningen omlaag gaan, en je minder topmensen trekt.
Honée: ‘Goede mensen willen hebben, maar ze niet voldoende betalen, daar geloof ik niet in.’
Stevens: ‘In de not-for-profit-sector ligt dat misschien anders, maar in het bedrijfsleven kun je dat inderdaad vergeten. Je wilt goede mensen hebben die verstand hebben van zaken. Dan moet je die goed betalen.’

Een ander onderwerp. Sinds de invoering van de code-Tabaksblat hebben aandeelhouders meer invloed op het ondernemingsbestuur. Er ontstaat vaak discussie over het Rijnlands model versus het Angelsaksisch model, stakeholders versus shareholders. Welk model heeft jullie voorkeur?
Stevens: ‘Het Angelsaksisch model geeft veel meer helderheid. De bezwaren die leven tegen het shareholder-model – dat er te veel focus is op de winstgevendheid op de korte termijn – erkennen de Angelsaksen zelf ook. Maar de kortetermijnaandeelhouders bestrijd je niet met het Rijnlands model. De Angelsaksen hebben daar de oplossing niet voor, maar de Rijnlanders ook niet. Het aandeelhoudersmodel is consequenter. Een onderneming heeft maar één doel: winst maken. Iedere manager heeft als taak de waarde te vergroten, meer winst te maken op de lange termijn. Dan vind ik het raar dat je bij het inkleden van de rechtspersoon zegt: nee, het gaat om veel meer dan alleen winst. Hoezo? Natuurlijk moet je als bestuurder niet klakkeloos alles doen wat de aandeelhouder zegt, maar je doet het uiteindelijk voor de winst, en dus voor de aandeelhouders.’
Honée: ‘Het mooie van een dubbelinterview is dat je ook een andere mening kunt hebben. Ik geloof wel in het Rijnlands model. Misschien komt dat doordat ik behalve rechten ook geschiedenis heb gestudeerd. In de VOC-tijd was de gedachte dat de aandeelhouders het geld verschaffen en het bestuur dat voor hen beheerde. Door de groei van de Nederlandse ondernemingen en een meer gespreid aandelenbezit zijn commissarissen geïntroduceerd als gezanten van de aandeelhouder. Hun rol is in de loop der tijd in Nederland veranderd. We hebben in de jaren ’70 het structuurregime gekregen, en veel bedrijven hebben lange tijd beschermingsconstructies gehad, waardoor commissarissen veel meer aan de kant van het bestuur, of althans de onderneming zijn komen zitten. Ik vind dat het aandeelhoudersbelang moet worden bezien vanuit de middellange en lange termijn, en het Rijnlands model vormt daarvoor een aardige formule. De leiding van de onderneming bepaalt de strategie, zeker wanneer de aandeelhouders verspreid zitten. De opkomst op aandeelhoudersvergaderingen is doorgaans bedroevend laag, dus wat de aandeelhouders vinden, wordt vaak bepaald door een kleine minderheid.’
Stevens: ‘Maar dat is een ander punt. Het aandeelhoudersmodel wil niet zeggen dat je moet doen wat de aandeelhouders zeggen, het gaat erom wat het richtsnoer van het management en de commissarissen is. Als je hen vraagt in één woord te omschrijven wat hun taak is, dan zeggen ze: waardecreatie. Niet het scheppen van werkgelegenheid of het onderhouden van leveranciers, nee, het gaat om winst. En voor wie is die winst? Voor de aandeelhouders. Waarom is het dan zo raar om te zeggen dat dát is waar je je op moet richten?’
Honée: ‘In de governance code komt dat wel tot uitdrukking. Het belang van aandeelhouders is zwaarwegend, maar om te zeggen dat dat het enige belang is, daar hik ik tegenaan. Het is onderdeel van een integrale afweging. Aandeelhoudersbelang is het eerste waar je naar kijkt, maar dat wordt wel getoetst aan andere, langetermijnbelangen. Er zal geen bestuurskamer zijn waarin wordt gezegd: we zitten hier alleen maar voor het kortetermijnbelang van de aandeelhouders.’

Er wordt in die aandeelhouderscontext wel eens gesproken van de uitverkoop van Nederland. Ons industrieel erfgoed – ABN Amro, Corus, Draka – wordt verkocht. Beschermingsconstructies verdwijnen. Hoe kijkt u daartegenaan? Raken we niet te veel bedrijven kwijt?
Stevens: ‘Wat bedoelt u precies met 'kwijtraken'? Neem de kroonjuwelen van de Nederlandse industrie – Philips, Akzo, Shell. De aandeelhouders van die bedrijven zitten over de hele wereld. Zeventig tot tachtig procent van een gemiddeld beursfonds wordt door buitenlanders gehouden. We zijn het al lang kwijt. Nederland heeft al lang niet meer voor het zeggen wat daar gebeurt.’

Als het gaat overnames of opsplitsingen van grote financiële instellingen, dan speelt de toezichthouder natuurlijk ook een rol. Had De Nederlandsche Bank bijvoorbeeld moeten ingrijpen bij de affaire-ABN Amro?
Honée: ‘Men vond naderhand van wel. De rol die DNB nu heeft, wordt mede bepaald door wat daar is gebeurd.’
Stevens: ‘Na de kredietcrisis hebben we moeten vaststellen dat onze banken niet crisisbestendig waren. In Nederland zeggen we dan: de rol van aandeelhouders bij banken is niet goed. Code Banken en Commissie-Maas benadrukken dat banken een nutsfunctie hebben, het gaat niet om de aandeelhouder, maar om de depositohouder. In de VS is het precies omgekeerd. Daar wordt dezelfde crisis aangegrepen om de aandeelhouder juist meer macht te geven – de reden dat banken niet crisisbestendig waren, is omdat aandeelhouders niet genoeg grip hadden op het bedrijf, vindt men daar. Het is exact hetzelfde probleem, maar met twee totaal verschillende oplossingen. Men zoekt die oplossingen in structuren, terwijl eigenlijk blijkt dat je het toezichtmodel niet blind kunt vertrouwen.’

Leg eens uit?
Stevens: ‘De kapitaaleisen die aan banken worden gesteld, vanuit Basel II of het Capital Requirements Directive, blijken niet voldoende te zijn. Nog steeds niet. Op dit moment is het volgens deze modellen veiliger om in een Spaanse obligatie te beleggen dan in een aandeel Shell.’
Honée: ‘Beleggingen van een bank worden risicogewogen om de solvabiliteit van die bank te bepalen. En staatsobligaties worden gezien als een veiligere belegging dan dat aandeel Shell, terwijl dat helemaal niet zo hoeft te zijn, zoals is gebleken. Het model kent zijn gebreken.’
Stevens: ‘En dat is inherent aan modellen. Die worden vastgesteld op basis van historische gegevens. Dat zag je bij de subprime crisis: het kwam bijna nooit voor dat iemand zijn hypotheek niet afbetaalde. Op basis van de geschiedenis kon je hypotheekleningen dus een hoge rating geven. Maar op een gegeven moment kwam toch de vraag bovendrijven: dat uitgangspunt dat ik alleen maar naar het verleden kijk om te kunnen zeggen wat er in de toekomst gebeurt, klopt dat eigenlijk wel? Dat doen we met banken ook. Hoe vaak gaat een Europees land failliet? Nou, sinds Napoleon niet meer. Op basis van de historische gegevens concludeert het model: dat gaat wel goed.’

Wat is dan de oplossing?
Stevens: ‘Je moet geen absoluut vertrouwen hebben in een model en meer vertrouwen op je gezonde verstand. Geef de lokale toezichthouder meer macht. Als zo’n overname van ABN Amro zich aandient en je ziet een grote crisis zich ontvouwen, is het dan wel verstandig om op zo’n moment door te gaan met het experiment van het opknippen van een grootbank? Of zeg je als toezichthouder: ik steek er een stokje voor?’
Honée: ‘Die toezichthouder moet dan wel geëquipeerd zijn met voldoende kennis en ervaring.’
Stevens: ‘Ja. Maar de gedachte dat je risico’s honderd procent kunt uitbannen door meer structuren in te bouwen en meer modellen te gebruiken, is fictie.’
Honée: ‘Zo zie je dat wat voor intern toezicht geldt – de kwaliteit en ervaring van de mensen is het belangrijkst – ook opgaat voor extern toezicht.’

Wie is primair verantwoordelijk voor het gedrag dat bij ABN Amro en andere banken tot zulke problemen heeft geleid?
Stevens: ‘Primair de bestuurder, want die neemt de beslissingen. Maar het is nu eenmaal zo dat je niet altijd een schuldige kunt aanwijzen als het fout gaat. Er wordt altijd geroepen ‘de commissarissen zaten te slapen’ of ‘de toezichthouder zat te slapen’, maar dat is niet zo. Als er iets fout gaat, wil het niet zeggen dat je risicobeheersingssystemen dus niet werken. Die systemen vangen tachtig, negentig procent van de narigheid af. Maar het zijn geen risicouitbanningssystemen.’
Honée: ‘De zwakste schakel is bepalend. Neem de gevallen van het gewiekste individu dat de systemen en trucs precies kent. Wet- en regelgeving en toezicht kunnen maar zo veel doen. Het moet geen schijnzekerheid creëren. Gezond verstand en ethiek blijven nodig en moeten komen van de bestuurders en commissarissen.’

Paul Nobelen is zelfstandig bestuursadviseur.