Geen schimmige constructie, maar een slim IT-contract

Pioniers
Veel spannender zijn nieuwe technologieën en IT-oplossingen die specifiek voor de business van een onderneming ontwikkeld worden. Daar gaat het nog weleens mis: IT-bedrijven verkopen soms meer of iets anders dan ze kunnen leveren. Het product moet dan deels nog ontwikkeld worden. Denk aan pioniers in een bepaalde sector. Een IT-product kan al werken in de scheepvaart, maar hoe zal het uitpakken voor de luchtvaart? Voor een bedrijf kan het ook spannend zijn als de implementatie van IT gepaard gaat met grote verandertrajecten. Die vergen goed management en een heldere verdeling van verantwoordelijkheden: dan wordt de kans dat het misgaat kleiner.
Daarnaast kan het uitdagend zijn om diensten uit te besteden. Het beheren van applicaties of het verzorgen van een servicedesk komt al veel voor, maar het uitbesteden van de financiële administratie of de inkoopfunctie is nog relatief nieuw. Het is dan extra spannend een overeenkomst te sluiten voor een termijn die nog niet is te overzien.

Op de bal afgaan
Voor veel bedrijven wordt het ingewikkeld als verschillende leveranciers moeten worden gecontracteerd voor een IT-project. De opdrachtgever wil dat ze zelfstandig de kar trekken en elkaar versterken. Spreek allereerst af wie waarvoor verantwoordelijk is, wie in welke situatie op de bal afgaat. Ook is het verstandig vast te leggen dat partijen elkaar proactief helpen. Daarbij is goed management het belangrijkst: zorgen dat de werkzaamheden op elkaar zijn afgestemd. Daarnaast zijn er enkele juridische instrumenten die stimuleren dat partijen niet alleen de diensten uitvoeren waarvoor ze worden betaald, maar ook waarde toevoegen. Zo kun je met partijen afspreken dat je bonussen uitkeert als bepaalde resultaten worden behaald, bijvoorbeeld wanneer de klanttevredenheid of winstgevendheid verbetert. Partijen zijn zo meer getriggerd te werken aan langetermijnsucces.
Het is een gunstige ontwikkeling dat er in het IT-werkveld allerlei ecosystemen zijn ontstaan. Veel IT-leveranciers zoeken samenwerkingsverbanden op zodat ze potentiële klanten kunnen vertellen over gezamenlijke successen. Als klant kies je liever voor leveranciers die gewend zijn efficiënt met elkaar samen te werken, dan leveranciers waar je steeds tussen moet springen.
Voor een goede verstandhouding tussen opdrachtgever en leveranciers is bovendien een redelijke tone of voice in het contract belangrijk. Vanuit juridisch perspectief kun je een eenzijdig contract opmaken met strikte bepalingen, maar je kunt ook kiezen voor een contract waarbij je de andere partij ruimte geeft en redelijkheid biedt. Natuurlijk zijn er aspecten die strikt geregeld moeten worden, maar er zijn ook afspraken die je losser kunt vastleggen. Een voorbeeld: in de financiële sector is het gebruikelijk dat er bij leveranciers audits worden uitgevoerd. De opdrachtgever moet kunnen beoordelen of de partij volgens de instructies werkt. Je kunt een bepaling opnemen met: ik heb het recht op ieder moment bij jou binnen te vallen en een controle te beginnen. Maar je kunt het ook zo formuleren: ik stel eerst schriftelijke vragen, als deze voldoende worden beantwoord, hoef ik niet meteen op bezoek. Mocht ik op bezoek willen komen, dan stemmen we af hoe het onderzoek verloopt. Een redelijk contract leidt op voorhand tot een prettiger omgang met elkaar.

Schimmige constructie
Voor opdrachtgevers is het oppassen geblazen bij het afsluiten van software-licenties en Software as a Service (SaaS)-overeenkomsten (wanneer software wordt gehost of draait in de techniek van een leverancier). Deze leveranciers hebben soms zo’n dominante positie dat ze zich opstellen als de bullebak van het schoolplein. Ze hebben eenzijdige voorwaarden, die soms bewust onduidelijk zijn voor de klant. Zo kan de klant door schimmige constructies in de val lopen. Sommige leveranciers maken bewust meer functionaliteit beschikbaar dan waar de klant recht op heeft. Als medewerkers daar vervolgens gebruik van maken, moet de klant wel afrekenen: er is immers meer gebruikt dan afgesproken. Ook komt het voor dat een klant moet blijven betalen voor functionaliteit die niet meer wordt gebruikt, terwijl de klant meer moet betalen voor nieuwe functionaliteit. Soms wordt de klant in eerste instantie veel meer functionaliteit beloofd, terwijl de rechten in de overeenkomst beperkt zijn. Dit komt voor in de hele IT-industrie, sterker: bijna alle softwarelicenties en SaaS-overeenkomsten zijn eenzijdig opgesteld.

Tekenen bij het kruisje
Hoe opdrachtgevers deze valkuilen kunnen ontwijken? Het gebeurt regelmatig dat de keuze voor een leverancier wordt gemaakt, nog voordat er kritisch naar de juridische voorwaarden is gekeken. Soms is men al bezig met het voorbereiden van de implementatie, als juristen voor het eerst worden benaderd. Dan valt er nog weinig te onderhandelen. Bij standaardproducten is dat niet zo erg, maar bij maatwerkproducten zijn er grote risico’s. Als je een langdurige relatie aangaat met een leverancier die specifiek voor jou een omvangrijke dienst verleent, is het essentieel een redelijk contract op te stellen. Net als bij de uitbesteding van diensten, zou een concept van de klant daarbij als basis moeten dienen. Als de voorwaarden van de leverancier de basis vormen, dan zou de opdrachtgever daarover in gesprek moeten voordat definitief voor een leverancier wordt gekozen. Een leverancier zal zich redelijker opstellen als hij weet dat er meer partijen in de race zijn.
Dan zijn er nog standaardproducten van grote partijen als SAP, Amazon, IBM of Oracle. In de meeste gevallen valt er niets te onderhandelen en mag je alleen tekenen bij het kruisje. Alleen voor heel grote partijen – als de inkoopwaarde meer dan een miljoen euro bedraagt – kan er worden onderhandeld.

Goed gesprek
Er is in de onderhandelingsfase vaak meer mogelijk dan menig opdrachtgever denkt. Niet zozeer wat betreft de prijs: die wordt meestal door inkopers uitonderhandeld. Maar het loont tijdig met elkaar over de voorwaarden te spreken. Voor opdrachtgevers is het vooral belangrijk dat ze niet geconfronteerd worden met onverwachte kosten. Het moet helder zijn welke licenties ze kopen en of die licenties toekomstbestendig zijn. Dat is een bedrijfseconomische, een technische én juridische vraag. Het is goed om dit vanuit verschillende perspectieven te bekijken. Juristen kunnen daarnaast helpen om te borgen dat je de functionaliteit krijgt die je denkt te krijgen. Dat een programma of een dienst doet wat het zou moeten doen. In het verlengde daarvan kunnen IT-juristen helpen borgen dat als er iets misgaat, het tijdig wordt opgelost. Bij SaaS-overeenkomsten is de beschikbaarheid van de oplossing een aandachtspunt en vraagt compliance met de AVG om zorgvuldigheid. Geschillen in het IT-recht komen best vaak voor, maar worden meestal opgelost door op het contract te wijzen of een goed gesprek te voeren. Daarbij geldt: hoe interessanter je merk, hoe beter leveranciers hun best willen doen. Ook dan kan een goed doordacht contract veel ellende voorkomen.

Dit artikel is gepubliceerd in Management Scope 03 2022.