Schitteren door afwezigheid
Er zijn maar weinig functies die zo veel verschillende en veelzeggende labels krijgen als die van de company secretary (de secretaris van de vennootschap). Hij of zij is ‘de spil’ om wie alles draait’, de ‘spin in het web’, het ‘governancegeweten’ van de onderneming. De secretaris is degene die ‘alles weet’ en ‘overal aan denkt.’ Des te opvallender is het daarom dat de Nederlandse corporate governance code, het handvest voor goed ondernemingsbestuur, relatief weinig aandacht schenkt aan deze unieke functionaris. Ook in de voorgestelde herzieningen van de code, die begin volgend jaar na een consultatieronde (die onlangs afgerond is) van kracht moeten worden, is er niet buitensporig veel aandacht voor de company secretary.
Takenlijstje
Wat zegt de code dan wel over deze functie en wat verandert er in de voorgestelde wijzigingen? Om te beginnen met de bestaande situatie: in de huidige code staat in best practice-bepaling III.4.3 dat de company secretary er op de eerste plaats is om de raad van commissarissen te ondersteunen. Hij of zij ‘ziet erop toe dat juiste procedures worden gevolgd en dat wordt gehandeld in overeenstemming met de wettelijke en statutaire verplichtingen. Hij ondersteunt de voorzitter van de raad van commissarissen in de daadwerkelijke organisatie van de raad van commissarissen (informatie, agendering, evaluatie, opleidingsprogramma, etc). De secretaris wordt, al dan niet op initiatief van de raad van commissarissen, benoemd en ontslagen door het bestuur, na verkregen goedkeuring door de raad van commissarissen.’
Belangenverstrengeling
De commissie die de code herziet, verandert hier niet veel aan, maar voegt er wel iets aan toe: ze stelt voor dat de code opneemt dat de secretaris ook als taak heeft ‘alert te zijn op het voorkomen van belangenverstrengeling’ en dat, als de secretaris deze verstrengeling signaleert, hij of zij daarvan melding maakt aan de raad van commissarissen. Opvallend genoeg wordt in de voorgestelde bepaling die bij de aanpassing hoort een andere formulering gebruikt: daarin heeft de commissie het niet zozeer over ‘belangenverstrengeling’ maar over een ‘(loyaliteits-)conflict’ dat eventueel kan ontstaan wanneer ‘de belangen van bestuur en raad van commissarissen uiteenlopen’. Dat zijn twee verschillende dingen, want gaat het in de tweede bepaling om de loyaliteit van bestuurder of commissaris aan de onderneming, of om de loyaliteit van de bestuurssecretaris ten opzichte van bestuur of commissarissen, wanneer die uiteenlopende belangen hebben?
Tussen de boards
Die loyaliteitsvraag – voor wie werkt de secretaris? – wordt des te prangender vanwege de manier waarop de secretarisfunctie formeel wordt ingericht. Zoals we hebben gezien, is de secretaris er volgens de code primair ter ondersteuning van de raad van commissarissen. Maar in de dagelijkse gang van zaken heeft hij of zij het meeste te maken met de raad van bestuur. In de meeste gevallen wordt de secretaris wat betreft functioneren ook beoordeeld door het bestuur. Hij of zij wordt officieel ook benoemd door het bestuur, maar wel pas na goedkeuring door de raad van commissarissen. Eén van de belangrijkste verantwoordelijkheden van de secretaris in dat krachtenveld is de informatievoorziening van de commissarissen. In de herziene code wordt die verantwoordelijkheid nog explicieter benadrukt dan voorheen. Ook zo bezien is het merkwaardig dat de rol van de secretaris in het algemeen zo weinig aandacht krijgt in de code – informatievoorziening is immers key – en dat diens positie zo vanzelfsprekend aan twee kanten is bestempeld in de code: verantwoordelijk voor het goed functioneren van de raad van commissarissen, benoemd en ontslagen door het bestuur.
De 'actieve commissaris'
Wat in die context meespeelt, is de ontwikkeling in het denken over de rol van de raad van commissarissen in de loop der jaren. Werd de raad ooit ingericht als een directe vertegenwoordiging van de aandeelhouders, in de loop der jaren is de commissaris steeds losser komen te staan van de aandeelhouderszijde en steeds dichter bij de onderneming en het bestuur betrokken geraakt – onder meer door het structuurregime en vanwege beschermingsmaatregelen bij vijandige overnames, waarbij bestuur en commissarissen vaak gezamenlijk een lijn trekken. De laatste ontwikkeling op dat vlak is het wettelijk regelen van de one-tier board, waarbij uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders bij elkaar in één board zitten. Ook in de voorgestelde herziening van de corporate governance code is de ontwikkeling naar de ‘actieve commissaris’ op verschillende plaatsen te zien. In de nieuwe code is veel aandacht voor de ‘langetermijnwaardecreatie’ die een onderneming moet nastreven; het bestuur wordt geacht daarvoor een visie en strategie te formuleren en daarbij al in een vroeg stadium de commissarissen te betrekken. Ook zijn de lijnen tussen de raad van commissarissen en zowel de interne als de externe accountant korter, in het kader van de risicobeheersing. Aan alle kanten is te zien dat er een actievere rol van de commissaris wordt verwacht en dat bestuurders en commissarissen meer naar elkaar toe kruipen, als het ware in een ‘one and a half-tier’-model.
Voldoende autoriteit?
Wat betekent dit voor de secretaris, en meer in het bijzonder voor zijn werk in de informatievoorziening? In een two-tiersituatie, waarbij er een strikte scheiding is tussen bestuur en commissarissen, neemt de informatievoorziening een meer prominente rol in dan in een one-tier-situatie. Zo bezien is de expliciete benadrukking van de informatievoorziening door de secretaris in de voorgestelde code ook opmerkelijk – door hun grotere betrokkenheid bij de onderneming en regelmatiger vergaderingen zullen commissarissen sowieso al over meer informatie beschikken dan in het oude two-tier-systeem. Los daarvan is volgens de wet het bestuur verplicht de commissarissen voldoende te informeren. De executives hebben dat vervolgens weer belegd bij de secretaris – maar de vraag is of die in het algemeen met voldoende autoriteit is belegd door het bestuur om in het bedrijf de juiste informatie op te halen.
Cultuur en tone at the top
Een ander aspect in de herziening van de code is de aandacht voor cultuur en de ‘tone at the top’, waarbij ‘openheid’ en ‘aanspreekbaarheid’ binnen de boards worden gestimuleerd. Ook hier ligt impliciet een taak voor de company secretary, aangezien die een relatief onafhankelijke rol speelt in de meetings en met afstand kan kijken naar de dynamiek binnen de boards. Een laatste punt draait om de governanceverklaring. Daarin moeten ondernemingen – lees: de secretaris – uitleggen wanneer van de code is afgeweken, en waarom dat is gebeurd. De herziene code stelt scherpere eisen aan de kwaliteit van de uitleg, en ook daarin is een rol weggelegd voor de secretaris. Die is immers, als ‘governancegeweten’, het begin- en het eindstation van de governanceverklaring. Al met al is de positie van de company secretary geen gemakkelijke. In een ideale wereld, waarbij alles goed gaat met de onderneming, is het een benijdenswaardige positie. De secretaris weet precies wat er speelt, hoort en ziet alles en heeft daardoor een spilfunctie. Maar in tijden van crisis kan het lastig worden: er kunnen loyaliteitsvraagstukken ontstaan, de dynamiek verandert en daarmee ook de interactie tussen bestuur en commissarissen. Er komt meer druk op de formaliteiten van de vergadering, op de informatievoorziening. En zelfs de meest eenvoudige aspecten van de rol van secretaris kunnen aanleiding zijn tot frictie. Kortom: de secretaris heeft een unieke functie, met een sleutelpositie als het gaat om goed ondernemingsbestuur. Daarvoor zou best wat meer aandacht mogen komen in de corporate governance code.
Charles Honée is partner en advocaat bij Allen & Overy.
Deze analyse is gepubliceerd in Management Scope 06 2016.