Herziening Corporate Governance Code: Lekker opgefrist

Door marktbewegingen en de invloed daarvan op het denken over corporate governance is de huidige code niet meer actueel genoeg. Los daarvan loopt de huidige code op bepaalde onderwerpen niet meer in de pas met de wet. De afgelopen jaren is het ondernemingsklimaat sterk geïnternationaliseerd, waardoor het aanbeveling verdient de Nederlandse code verder te harmoniseren met internationale normen. Niet voor niets kwam in mei 2015 een formeel verzoek van alle schragende partijen om de code te actualiseren. Dat heeft de Monitoring Commissie onder leiding van Jaap van Manen gedaan. In het document doet de commissie een aantal voorstellen die in de nieuwe code verwerkt zullen worden. Doel is de hernieuwde code vanaf 1 januari 2017 van kracht te laten zijn. Wat zijn de opvallendste aanpassingen die Van Manen c.s. voorstellen? In de eerste plaats stelt de commissie voor de code thematisch in te delen, in plaats van functioneel. Veel discussies over corporate governance worden op basis van die thema’s gevoerd. Het gaat over langetermijnwaardecreatie, risicobeheersing, cultuur, effectief bestuur en toezicht, beloningen en de relatie met aandeelhouders. Met de nieuwe indeling wil de commissie het belang van die thema’s benadrukken en de code toegankelijker maken.

LANGETERMIJNWAARDECREATIE
Niet voor niets begint de commissie met het thema langetermijnwaardecreatie: het is een duidelijke boodschap aan vennootschappen dat dit een belangrijk onderwerp is. De kern: het bestuur richt zich op langetermijnwaardecreatie van de vennootschap en de verbonden onderneming en formuleert een hierop gerichte strategie. Daarmee laat de commissie een duidelijke tegenbeweging zien op het gebied van kortetermijnwinstbejag en onderstreept ze het grotere belang dat een vennootschap speelt in de hele maatschappij. In de preambule van de bestaande code wordt het begrip ‘waardecreatie op de lange termijn’ vooral in verband gebracht met het belang van de aandeelhouders. Wat opvalt, is dat in het voorstel voor de nieuwe code die expliciete koppeling met de aandeelhouder niet meer wordt gemaakt. De sterkere focus op langetermijnwaardecreatie waar de commissie nadruk op legt, plaatst zij in het kader van kansen en risico’s waarbij de belangen van álle stakeholders worden gewogen.

Opvallend is daarnaast het nieuwe uitgangspunt dat de raad van commissarissen in een tijdig stadium moet worden betrokken bij het formuleren van de visie op en de strategie ter realisatie van de langetermijnwaardecreatie. In de klassieke governancebenadering is het in de eerste plaats de taak van het bestuur om de strategie te formuleren, en houdt de raad van commissarissen daar toezicht op via goedkeuring. De commissie ziet nu een actievere rol voor de commissaris, die al in een vroeg stadium wordt geacht de visie en strategie mee te ontwikkelen. Mogelijk is dat een gevolg van de convergentie in de praktijk van het two-tier en het onetier board-systeem. Het past in ieder geval in de bredere trend van de actievere, betrokken commissaris. Voor een aantal ondernemingen zal deze actieve rol bij het neerzetten van de strategie niet nieuw zijn, voor anderen wel.

RISICOMANAGEMENT
Het tweede thema dat de commissie aansnijdt is risicomanagement, want ‘voor waardecreatie op lange termijn is een adequaat systeem voor beheersing van risico’s onmisbaar.’ Hoe ziet de commissie dat voor zich? In de eerste plaats wordt de rol van de interne auditor versterkt. Er wordt een directe lijn gecreëerd tussen de interne auditor en de auditcommissie van de raad van commissarissen – bovendien moeten aanstelling en ontslag van de interne auditor worden goedgekeurd door de voorzitter van diezelfde commissie. De interne auditor rapporteert aan het bestuur, maar krijgt daarnaast de plicht het te melden aan zowel de auditcommissie als de externe accountant als zijn aanbevelingen niet worden opgevolgd door het bestuur. Door op deze manier de positie van de interne auditor te versterken, ontstaat een extra check in het risicobeheersingssyteem.

In de tweede plaats worden er nieuwe, strakkere eisen gesteld aan de in control-verklaring die het bestuur moet afgeven. Het bestuur moet expliciet verklaren dat de interne risicobeheersings- en controlesystemen naar behoren hebben gewerkt. Daarnaast moet het bestuur als onderdeel van die verklaring een vooruitkijkend statement geven dat de continuïteit van de vennootschap voor de komende twaalf maanden is gewaarborgd. Het is de vraag wat deze verklaring daadwerkelijk toevoegt aan de versteviging van het risicomanagement, want als een bestuur (of de accountant) niet in staat is zo’n verklaring af te geven, zijn de problemen van een heel andere orde van grootte.

Een derde toevoeging is het verbreden van de rol van de auditcommissie. De nieuwe code schrijft voor dat bij vergaderingen van de auditcommissie de interne auditor en de externe accountant in beginsel áltijd aanwezig moeten zijn. Bovendien krijgt de auditcommissie een belangrijke rol bij het benoemen en beoordelen van de externe accountant, en krijgt de auditcommissie inzage in de materiële wijzigingen die de externe accountant op verzoek van het bestuur heeft aangebracht in de concept management letter en de accountantsverklaring. Opnieuw een extra check in de controleverhoudingen tussen bestuur, commissarissen en accountant. De rol van die externe accountant verandert ook: als die onregelmatigheden constateert bij de uitvoering van zijn opdracht, meldt hij deze bij de auditcommissie.

NIEUWE ACCENTEN
De nieuw voorgestelde thematische aanpak van de Code Corporate Governance wordt goed geïllustreerd door het derde thema, ‘nieuwe accenten in effectief bestuur en toezicht’: hier zijn veel losse bepalingen en best practices over de verhoudingen tussen bestuur, commissarissen en aandeelhouders uit de huidige code samengebracht. De Monitoring Commissie legt een paar duidelijke nieuwe accenten. Het meest opvallende is de aandacht voor het executive committee, de managementlaag die direct opereert onder de raad van bestuur en waarin grote bestuursbesluiten worden voorbereid. Steeds meer vennootschappen werken met zo’n exco. De commissie formuleert expliciet geen blauwdruk voor de inrichting ervan, maar zegt wel dat de raad van commissarissen aandacht moet besteden aan het opereren van het exco. Hoe is de dynamiek tussen de raad van bestuur en het executive committee, en hoe verhoudt het exco zich tot de raad van commissarissen? Bovendien moet in het bestuursverslag verantwoording worden afgelegd over de keuze voor een executive committee, de rol, de taak en samenstelling ervan, en hoe het contact met de raad van commissarissen is vormgegeven. Door die verantwoordingsbepaling wordt de onderneming gedwongen transparant te zijn over het exco, dat is een positieve maatregel. Ook interessant is dat de commissie onder het thema effectief bestuur en toezicht voorstelt een aparte code op te stellen voor de one-tier board, waarin bestuurders en non-executives samen zitten. Waar de bestaande code stelt dat de bepalingen mutatis mutandis gelden voor zowel commissarissen als non-executives, vindt de commissie dat de twee bestuursvormen zo ver uiteen zijn gaan lopen dat ze beide een eigen versie van de code verdienen. Een terechte keuze.

Een andere interessante wijziging is dat de benoemingstermijn van commissarissen wordt ingekort. In de huidige situatie kan een commissaris maximaal drie keer voor vier jaar worden benoemd: in de nieuwe situatie wordt twee keer een termijn van vier jaar het uitgangspunt. Herbenoeming daarna is mogelijk onder uitzonderlijke omstandigheden, maar maximaal twee keer twee jaar op rij, waarbij op beide momenten een toelichting wordt verlangd. De raad van commissarissen krijgt bovendien de taak zich bezig te houden met succession planning: er moet een gedegen plan liggen voor de opvolging van zowel bestuurders als commissarissen.
De commissie adviseert daarnaast dat er in overnamesituaties een speciale commissie in het leven geroepen moet worden van bestuurders en commissarissen die de besluitvorming voor de transactie voorbereidt. Dat is in feite een vastlegging van wat in de praktijk al gebeurt. Wel wil de commissie uit de markt horen of er alleen zo’n commissie moet komen in overnamesituaties, of ook in ‘stresssituaties in het algemeen’. Mijn verwachting is dat de marktpartijen dat laatste ook graag zien. In crisissituaties is het niet doenlijk voortdurend de hele raad van commissarissen te betrekken bij de processen; een speciale commissie is dan wel zo effectief.

CULTUUR
Veel van wat de afgelopen jaren mis is gegaan in de top van beursgenoteerde vennootschappen, wordt geweten aan de heersende cultuur in een bedrijf. Geen wonder dat de commissie hieraan aandacht wil besteden in de herziene code: de huidige zegt er vrijwel niets over. Dat de Nederlandse commissie ‘cultuur’ nu expliciet tot thema benoemt, is bijzonder. Geen enkele andere code in het buitenland besteedt er zo uitgebreid aandacht aan. Alleen: hoe moet je cultuur definiëren en hoe leg je zoiets vast in een code? De commissie beschouwt cultuur als ‘het geheel van normen en waarden die op alle niveaus van de onderneming worden uitgedragen en nageleefd’. Wat die normen en waarden zijn, laat de commissie aan de onderneming, zolang ze maar stroken met ‘de visie op de langetermijnwaardecreatie’. De commissie wil ‘openheid en aanspreekbaarheid’ op alle niveaus stimuleren, maar richt zich daarbij vooral op de top van het bedrijf. De toon aan de top is belangrijk: bestuur en commissarissen zijn daar samen voor verantwoordelijk. Dat betekent dat bestuurders en commissarissen elkaar actief moeten bevragen, constructief discussiëren en elkaar moeten uitdagen. Dat is op zich niets nieuws, ook in de rechtspraak zien we dat terug. In Nederland hebben we collegiaal bestuur, wat betekent dat bestuurders collectief verantwoordelijk zijn voor het bestuur, maar ook hoofdelijk aansprakelijk. Ook als er sprake is van taakverdeling kan een bestuurder nog steeds aansprakelijk zijn als een medebestuurder de fout in gaat: hij mag namelijk niet wegkijken als hij dat signaleert. In dat speelveld is het dus al gebruikelijk dat bestuurders elkaar kritisch bevragen op hun taakuitoefening en elkaar daarover uitdagen.
Het lastige van het thema ‘cultuur’ is dat er verantwoording over moet plaatsvinden in het bestuursverslag. Het bestuur moet de waarden en normen toelichten, hoe daaraan invulling wordt gegeven, en hoe dat wordt gedragen binnen de onderneming. Dat is een uitdaging: ik ben benieuwd hoe dat concreet vorm krijgt. Wellicht is het eerste doel van de commissie op dit vlak dat het gesprek over dit onderwerp in ieder geval op de agenda komt.

BELONINGEN
In de bestaande code staan veel bepalingen die inmiddels een plek hebben gevonden in wet- en regelgeving, dus veel over dit onderwerp hoeft niet meer apart in de nieuwe code. Er zijn wel een paar nieuwe bepalingen die interessant zijn. Uit onderzoek van de Universiteit van Tilburg bleek begin dit jaar dat veel commissarissen de laatste jaren aandacht vragen voor hun beloning – niet verwonderlijk, gezien de actievere rol die tegenwoordig van commissarissen wordt verwacht. De commissie lijkt hen daarin gelijk te geven, aangezien ze stelt dat de beloning de ‘tijdsbesteding en verantwoordelijkheden van de functie’ moet reflecteren. Bovendien stelt ze voor dat commissarissen voortaan betaald mogen worden in aandelen van het bedrijf waar ze toezicht op houden. Daar zijn wel voorwaarden aan verbonden – de aandelen mogen niet meer dan de helft van de beloning beslaan en de commissaris moet ze tot minimaal twee jaar na het eind van zijn termijn aanhouden. In ieder geval lijkt de commissie hiermee impliciet te erkennen dat het commissariaat de laatste jaren zwaarder is geworden, met meer verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden.

Ook nieuw is dat individuele bestuurders hun eigen visie moeten geven op de hoogte en structuur van hun beloning. De remuneratiecommissie neemt kennis van de bestuurdersvisie op de eigen beloning. Bij hun voordracht tot benoeming moeten bestuurders (en commissarissen) bovendien aanwezig zijn in de aandeelhoudersvergadering en kunnen daar worden bevraagd. De combinatie van deze twee bepalingen maakt dat bestuurders hierover meer in het spotlicht komen te staan. Ook doet de commissie een voorstel voor een bepaling over de beloning van het executive committee: de commissie legt niet zozeer vast wie de hoogte van de beloning van het exco bepaalt, maar vindt wel dat de raad van commissarissen aandacht moet besteden aan de vraag hoe en door wie die beloning wordt vastgesteld.

RELATIE MET AANDEELHOUDERS
De commissie past de code op het onderwerp ‘relatie met aandeelhouders’ niet sterk aan, omdat de maatschappelijke en regelgevende ontwikkelingen en discussies daarover nog volop gaande zijn. De commissie gaat dus (nog) niet de kant op van stewardship, zoals in het UK het geval is. Alleen waar de wet of praktijk de code heeft ingehaald, stelt de commissie wijzigingen voor. Twee daarvan, beide wat technisch van aard, zijn belangrijk om aan te stippen.

De bestaande code bepaalt dat administratiekantoren die aandelen namens certificaathouders beheren, altijd de volmacht over die aandelen moeten verlenen aan de certificaathouders. Dat is anders dan in het vennootschapsrecht is voorzien. Dat bepaalt namelijk dat die volmacht weliswaar moet worden gegeven in ‘vredestijd’, maar niet in ‘oorlogstijd’, als er bijvoorbeeld een vijandige overnamebieder op de loer ligt. Niet alleen wijkt de huidige code op dit gebied af van de wet, de methode met certificering van aandelen wordt heden ten dage hernieuwd ingezet als beschermingsmaatregel – zie de recente beursgang van ABN Amro. Terecht dat die bepaling verdwijnt, meen ik.

De tweede opvallende wijziging draait om het begrip responstijd. Deze maatregel werd in 2008 door de commissie-Frijns aan de code toegevoegd als tegenwicht voor het wettelijke agenderingsrecht, dat vaak door activistische aandeelhouders werd gebruikt om strategische punten op de agenda van de aandeelhoudersvergadering te zetten. Frijns liet in de code opnemen dat het bestuur op zo’n moment recht heeft op een afkoelperiode van maximaal 180 dagen. De commissie stelt nu voor om de bepalingen over responstijd in de code aan te passen aan de wettelijke definities van een wijziging van de strategie. Maar daarbij lijkt iets verloren te gaan. In de bestaande code werd ook een agendavoorstel tot wijziging in de samenstelling van bestuur of raad van commissarissen als voorbeeld van strategiewijziging beschouwd. In de nieuw voorgestelde code laat de commissie dit vallen als voorbeeld. Dat lijkt een omissie of vraagt om een toelichting.
Daarnaast stelt de commissie voor dat het bestuur aan het einde van de responstijd – die het bestuur zo kort mogelijk dient te houden – verantwoording aflegt over de manier waarop het overleg heeft gevoerd met aandeelhouders en wat de besproken alternatieven zijn geweest. Dat lijkt me een nuttige aanvulling.

DE KWALITEIT VAN DE UITLEG
De code corporate governance is een gedragscode. Het uitgangspunt is ‘pas toe of leg uit’; iedereen houdt zich aan de bepalingen, en zo niet, dan moet dat duidelijk worden uitgelegd. Hoewel het rapport van de Monitoring Commissie uit 2010 (onder Jos Streppel) hiervoor wel enig richtsnoer gaf, werden aan de kwaliteit van de uitleg tot dusver geen concrete eisen gesteld, en vaak liet deze te wensen over. De commissie doet nu wel een voorstel voor kwaliteitsverbetering. De uitleg moet in ieder geval bevatten: de wijze waarop is afgeweken van de code, de redenen voor afwijking, hoe de beslissing om van de best practice-bepaling af te wijken tot stand is gekomen, is de vennootschap van plan de bepaling weer na te leven en zo ja, wanneer dan, en (in het geval van een alternatieve maatregel) een uiteenzetting hoe die maatregel het onderliggende doel van de oorspronkelijke best practice-bepaling bereikt. Een flinke lijst dus, die vooral beoogt dat de uitleg specifieker, gedetailleerder en concreter is. Dat zal de kwaliteit ervan ten goede komen.

INZICHTEN
Dat de code corporate governance aan herziening toe was, zal niemand ontkennen. Met de voorgestelde wijzigingen probeert de Monitoring Commissie de code toegankelijker te maken. De thematische indeling draagt daar zeker aan bij. Ook is het zinvol dat wettelijke doublures worden geschrapt en dat de code aansluit bij huidige trends als waardecreatie op de lange termijn, de zwaardere verantwoordelijkheden en beloning van de actievere commissaris, het bestaan van de executive committee en het belang van cultuur als gespreksonderwerp in de boardroom. Uit de consultatieperiode zullen ongetwijfeld nog diverse inzichten komen, is mijn verwachting. Maar dat er begin 2017 een nieuwe, opgefriste en compactere code corporate governance ligt, staat buiten kijf.

Charles Honée is partner en advocaat bij Allen & Overy.

Deze analyse is gepubliceerd in Management Scope 03 2016.

> Lees ook het artikel over het onderzoek van de Corporate Governance University over toezichthouders