De nieuwe corporate governance code 2017

Naleving van de corporate governance code
De nieuwe code begint, na een algemene pre-ambule, met een apart onderdeel over naleving. Daarin staat expliciet dat het bestuur en de raad van commissarissen verantwoordelijk zijn voor de corporate governance en de naleving van de code, en dat ze daarvoor verantwoording afleggen aan de aandeelhouders – een bevestiging van de klassieke vennootschappelijke driehoek. Gebleven zijn de eerder vastgestelde eisen aan de kwaliteit van de uitleg als een onderneming van de code afwijkt (niet alleen hoe en waarom er wordt afgeweken, maar ook voor hoe lang dat nodig wordt geacht, en hoe met eventuele alternatieve maatregelen het oorspronkelijke doel van de bepaling wordt behaald). Een nieuwe toevoeging is dat de commissie de betrokken partijen erop wijst dat corporate governance ook een kwestie van maatwerk is, en dat afwijkingen van de code gerechtvaardigd kunnen zijn. De code is, zo lijkt de commissie te willen zeggen, niet in marmer gebeiteld. Kortom: goede governance is de zaak van bestuurders en commissarissen. Ze mogen afwijken van de code als het moet, zolang ze het maar goed kunnen uitleggen. Een prettige common sense-benadering die benadrukt dat governance draait om principes en afgewogen inhoud, niet om regeltjes.

Langetermijnwaardecreatie 
Op het gebied van langetermijnwaardecreatie is veel gebleven zoals in het consultatiedocument – het bestuur ontwikkelt een visie op langetermijnwaardecreatie en forumuleert aan de hand daarvan een strategie – maar daaraan toegevoegd is de zin ‘afhankelijk van de marktdynamiek kunnen kortetermijnaanpassingen van de strategie nodig zijn’. Dit betekent niet dat ‘de focus op de korte termijn’ weer geoorloofd is – de lange termijn blijft duidelijk het uitgangspunt – maar dat ondernemingen van de code de ruimte krijgen om wendbaar te zijn, wat in de huidige marktdynamiek natuurlijk wenselijk is. Ook de rol van de commissarissen is genuanceerd: in de nieuwe governanceverhoudingen worden commissarissen geacht betrokken te worden bij de formulering van de strategie, maar – en dat is nieuw ten opzichte van de conceptversie van februari – het bestuur legt over de strategie en de toelichting nog altijd wel verantwoording af aan de rvc, precies zoals in de traditionele governance ook het geval is.  

Risicobeheersing
Op het gebied van risicobeheersing lijkt er weinig veranderd ten opzichte van het consultatiedocument, maar belangrijk is dat de commissie helderder begrippen heeft geformuleerd. Het bestuur moet ‘de risicobereidheid’ vaststellen en besluiten welke maatregelen daartegenover worden gezet. De risicobeheersing wordt ingevuld langs de as risicobeoordeling – risicobereidheid – maatregelen. De eerder voorgestelde versterking van de rol van de interne auditor is gehandhaafd, maar aangepast is dat diens rol niet is om de effectiviteit van de risicobeheersing te controleren, maar om de werking ervan te controleren. Dat lijkt een nuanceverschil, maar doet er wel degelijk toe: effectiviteit is breed en veel lastiger te meten en controleren dan werking.
De verantwoordelijkheid voor de interne audit blijft bij het bestuur, maar wat wel verandert is dat het toezicht op de interne auditfunctie komt te liggen bij de rvc als geheel, en niet, zoals eerder voorgesteld, bij alleen de auditcommissie. In het algemeen is de meer zelfstandige rol die de auditcommissie in de voorgestelde code kreeg – zoals bijvoorbeeld op het gebied van benoeming en ontslag van de interne auditor – in deze uiteindelijke versie weer wat teruggebracht. De auditcommissie heeft een duidelijke plek in de code op het terrein van risicobeheersing, rapportages, interne audit en de externe accountant, maar wel in een voorbereidende en adviserende rol om uiteindelijk de rvc als geheel in staat te stellen een oordeel te vormen.
Wezenlijk anders is de bepaling over de ‘in control’-verklaring. Het bestuur hoeft niet te verklaren, zoals werd voorgesteld, dat de continuïteit van de vennootschap voor de komende twaalf maanden is gewaarborgd. In plaats daarvan moet het jaarverslag voldoende inzicht geven in de tekortkomingen van de interne risicobeheersingssystemen en moet duidelijk zijn dat de financiële verslaggeving is opgesteld op een going concern-basis. Het afzwakken van die verklaring is met name met het oog op de aansprakelijkheid van bestuurders een belangrijke wijziging. Interessant is bovendien dat ook de auditcommissie in zijn verslag aan de rvc moet vermelden hoe de materiële risico’s en onzekerheden uit de ‘in control’-statement van het bestuur in de auditcommissie zijn geanalyseerd en besproken en wat daarbij de bevindingen van de auditcommissie zijn. Daarmee zit de auditcommissie dicht op het bestuur, wat tendeert naar de zogeheten 1,5-tier board.
Wat betreft de rol van de externe accountant zijn er ook een paar opmerkelijke wijzigingen. De raad van commissarissen krijgt inzage in de belangrijkste discussiepunten tussen de accountant en het bestuur naar aanleiding van de concept management letter of het concept accountantsverslag. Dat is een algemenere regel dan in het consultatiedocument werd voorgesteld. Ook is de bepaling komen te vervallen dat de overwegingen van de auditcommissie bij de selectie van een externe accountant met de aandeelhouders moeten worden gedeeld: die selectie is en blijft een aangelegenheid van de rvc als geheel en ook hier wordt de eerder voorgestelde zelfstandige rol van de auditcommissie in een voorbereidend kader geplaatst. Nog iets opmerkelijks: in de voorgestelde code moest de accountant rvc en bestuur informeren over een eventuele onjuiste naleving van de code, maar die bepaling is er helemaal uit.  

Effectief bestuur en toezicht
De voorgestelde bepalingen rondom de executive committee (de directielaag onder de raad van bestuur) zijn gehandhaafd, maar wel met een aantal toevoegingen. De diversiteitsdoelstellingen die gelden voor zowel bestuur (wat nieuw is) als rvc – en die naast geslacht en nationaliteit ook expertise, leeftijd, opleiding en beroepservaring omvatten – moeten ook gelden voor de exco. Dat ligt voor de hand.
Daarnaast moet de rvc in zijn eigen reglement een passage opnemen over de omgang van de rvc met de exco, moet het bestuur de rvc informeren over de beloning van de exco en dienen bestuur en commissarissen die beloning jaarlijks te bespreken. Er ligt dus een duidelijke rol voor de rvc in het beloningsbeleid van de exco. Daarnaast heeft het voorstel van de commissie om een aparte ‘innovatiecommissaris’ aan te stellen het niet gehaald. Daarentegen is in de toelichting op het thema langetermijnwaardecreatie wel opgenomen dat ‘het bewustzijn van en anticiperen op nieuwe technologieën en veranderingen van businessmodellen’ de verantwoordelijkheid van bestuurders en commissarissen als geheel is, en dat er bij die twee groepen ‘voldoende deskundigheid’ aanwezig moet zijn om tijdig risico’s en kansen rondom die businessmodellen en technologieën te signaleren. Geen innovatiecommissaris dus: nieuwe business en bedreigingen zijn de verantwoordelijkheid van bestuur en commissarissen als geheel.

Voor wat betreft de onafhankelijkheid van commissarissen zijn er ook nieuwe regels: er mogen meerdere commissarissen zijn namens grote (>10 procent) aandeelhouders, zolang ten minste de helft van de raad onafhankelijk blijft. Daarmee komt de commissie tegemoet aan de behoefte van de praktijk. De voorgestelde benoemingstermijn van commissarissen (van 8 jaar, met mogelijkheid om, mits gemotiveerd, maximaal nog twee keer twee jaar te verlengen) blijft gehandhaafd, wel is een overgangsregeling toegevoegd voor commissarissen die nu volgens de ‘oude code’ in hun laatste vierjaarstermijn zitten.
Ook de bepalingen over de rol van de secretaris zijn iets aangepast; die moet niet langer ‘zorgdragen’ voor de informatievoorziening, maar deze ‘faciliteren’ – een klein, maar belangrijk verschil, zeker gelet op de nieuwe bepaling dat commissarissen én bestuurders worden geacht over die informatie te beschikken die ze nodig hebben voor goede besluitvorming. De board moet goed voorbereid en kritisch zijn op alle informatie – weer een duidelijk teken waarmee de commissie benadrukt dat governance de verantwoordelijkheid is van bestuurders en commissarissen. Dat betekent dus ook dat commissarissen actief informatie moeten inwinnen (zo nodig bij medezeggenschapsorganen) en het niet alleen moeten doen met wat ze krijgen; ze hebben een ‘haalplicht’, zoals bestuurders op hun beurt worden geacht pro-actief informatie te verstrekken aan de rvc.
Nog twee opvallende wijzigingen in dit hoofdstuk: het instellen van een ‘overnamecommissie’ bij bedreigingen van de vennootschap is in zijn geheel geschrapt; wel is expliciet gemaakt dat de voorzitter van de rvc tijdig de rest van de raad betrekt als er sprake is van een overname of fusie. Daarnaast is nieuw dat in het verslag van de rvc de aanwezigheid van de commissarissen op zowel de reguliere als op de commissievergaderingen moet worden vermeld – in het consultatiedocument stond alleen de verplichting dat vermeld moest worden wie er frequent afwezig is.  

Cultuur
Ook de bepalingen over cultuur zijn verduidelijkt. Cultuur is een lastig te definiëren begrip, maar in de toelichting noemt de commissie dit ‘de normen en waarden die impliciet en expliciet leidend zijn bij het handelen en het gedrag dat daaruit voortvloeit’, en ‘het referentiekader op basis waarvan het eigen handelen en dat van anderen wordt beoordeeld’. En waar het consultatiedocument nog vaag was over hoe ‘cultuur’ te meten, is het nu duidelijker: cultuur is iets waar met name het bestuur verantwoordelijk voor is, en dat doet het door de waarden vast te stellen die bijdragen aan een cultuur gericht op de langetermijnstrategie. Het bestuur stimuleert gedrag dat daarbij aansluit, en draagt die waarden uit door het tonen van voorbeeldgedrag. Een helder kader, waarover makkelijker verslag kan worden gedaan. Bovendien moet elke onderneming een gedragscode opstellen en daar verslag over doen. Het beloningsbeleid is volgens de nieuwe code op onderdelen duidelijk anders dan voorgesteld: commissarissen mogen niet worden beloond in aandelen, in het beloningsbeleid wordt daarnaast nog meer het thema langetermijnwaardecreatie vervlochten. Bestuurders mogen wel betaald worden in aandelen, maar moeten die minimaal vijf jaar houden, en opties mogen ze de eerste drie jaar niet uitoefenen. Bovendien moet de bestuurder een visie formuleren op de hoogte van zijn beloning – eigen verantwoordelijkheid dus – en hoe die past in de langetermijnwaardecreatie. Die visie is niet bedoeld, zoals in veel media staat, voor de aandeelhouders, maar uitsluitend voor de remuneratiecommissie (aldus de commissie in de toelichting bij de code). Nieuw is dat de beloning niet mag aanzetten tot het nastreven van eigenbelang. In het remuneratierapport moet bovendien verslag worden gedaan van de beloningsverhoudingen binnen de onderneming (tussen bestuur en een representatieve referentiegroep van werknemers). Ook moet duidelijk zijn hoe de variabele beloning van bestuurders past in de langetermijnwaardecreatie. 

Aandeelhouders
Rond de presentatie van het consultatiedocument was er veel rumoer over de beperking van de mogelijkheid van het inroepen van de responstijd van 180 dagen die het bestuur heeft om te reageren op door aandeelhouders voorgestelde strategiewijzigingen (inclusief het ontslag van bestuurders en commissarissen). Die regeling blijft zoals in de ‘oude’ code. Dus ook een responstijdmogelijkheid als ontslag van bestuurders en/of commissarissen door aandeelhouders op de agenda wordt gezet. Ook mag volgens de nieuwe code certificering van aandelen niet meer dienen als beschermingsmaatregel – in het consultatiedocument wilde de commissie dat nog wél toestaan en dat zou volgens de wet ook moeten, maar blijkbaar heeft dit punt het in de onderhandelingen met de schragende partijen niet gehaald.  

One-tier board
Tot slot nog een paar kanttekeningen over de one-tier board. De tekst over de one-tier board is vrijwel hetzelfde als in het aparte consultatiedocument daarover, maar er zijn twee belangrijke verschillen: er is geen aparte bepaling over de eerstverantwoordelijke bestuurder / ceo opgenomen, zoals wel voorgesteld in het eerdere document. Onduidelijk is waarom dit niet overeind is gebleven. Daarnaast is de toelichting over de one-tier board vrij beperkt: het enige relevante is dat de onderneming bij een one-tier board een weloverwogen keuze moet maken over de rapportagelijnen van de commissies, dat de verantwoording van het werk van de non-executives zowel in het bestuursverslag kan terechtkomen als in een apart verslag, en dat de voorzitter van een onetier board vergelijkbare taken heeft als de president-commissaris van een two-tier board. Het is jammer dat er niet meer van de guidance rondom de one-tier bepalingen uit het consultatiedocument is meegekomen in deze nieuwe code: voor de praktijk zijn de bepalingen uit die stukken echter nog wel degelijk relevant.

De Nederlandse Corporate Governance Code was aan vernieuwing toe, zoveel was duidelijk. Na een uitgebreid en gedegen proces heeft de commissie-Van Manen een nieuwe, heldere code opgesteld. De verantwoordelijkheden van bestuurders en commissarissen zijn nog verder aangescherpt, ook in de onderlinge rolverdeling. En in vrijwel alle onderdelen is het centrale en leidende thema van langetermijnwaardecreatie vervlochten. Terecht, gezien het verleden waarin het kortetermijndenken soms (te) veel domineerde. Het is nu zaak dat ondernemingen niet allen lippendienst gaan bewijzen aan deze nieuwe code, maar de principes ervan ook daadwerkelijk internaliseren. In ieder geval moet, zoals Van Manen in een eerder interview met Management Scope zei, het gesprek over governance weer gevoerd worden in de boardroom. Deze vernieuwde code is daarvoor een uitstekend startpunt.

Dit artikel is gepubliceerd in Management Scope 01 2017