De corporate governance code: never complain, always apply and explain
We kijken even een decennium vooruit: hoe is het in 2033 gesteld met het Nederlandse bestuur en toezicht? Welke nieuwe maatschappelijke vraagstukken beheersen dan de boardroomagenda? En welke rol speelt de corporate governance code daarbij? Bestaat er over tien jaar überhaupt nog wel een code? Of heeft de weerstand van sommige schragende partijen – die we misschien beter ‘sleepankers’ zouden kunnen noemen – de code als collectief gedragen instituut om zeep geholpen? En heeft die ‘zelfmoord van zelfregulering’ dan geleid tot het opgeven van een principle- based benadering van de governancepraktijk: zal deze hebben plaatsgemaakt voor harde wet- en regelgeving?
Richtingenstrijd
Terug naar de dag van vandaag. De Monitoring Commissie Corporate Governance Code heeft net voor het kerstreces de Nederlandse corporate governance code geactualiseerd. Langetermijnwaardecreatie werd duurzame langetermijnwaardecreatie: bedrijven moeten verantwoordelijkheid nemen voor de effecten van hun handelen op mens en milieu en daarbij in overleg treden met alle stakeholders. Aan de actualisatie ging een moeizaam proces vooraf: tijdens de consultatie tekende zich een richtingenstrijd af tussen de ‘rekkelijken en preciezen’, in de woorden van commissievoorzitter Pauline van der Meer Mohr. De eerste groep vond de aandacht voor duurzame bedrijfsvoering in de actualisatievoorstellen weinig ambitieus en teleurstellend, de andere groep vond de voorgestelde aanpassing van de code juist veel te ver gaan, onder meer uit vrees voor juridisering en persoonlijke aansprakelijkheid.
Do good or do no harm?
In deze discussies stond do good lijnrecht tegenover do no harm: moeten bedrijven actief vergaande maatschappelijke verantwoordelijkheid nemen, of beperkt hun rol zich slechts tot het verminderen van negatieve impact op de natuurlijke en sociale omgeving? De uiteindelijke aangepaste code is een compromis tussen die twee visies. Ondanks de kundige en ervaren rol van Pauline van der Meer Mohr luidde het oordeel tijdens de presentatie bij het ministerie van Economische Zaken en Klimaat dat deze actualisatie van de code gezien kan worden als een minder fraaie baby na een zware bevalling. Zo’n moeizaam proces doet de vraag rijzen of de corporate governance code nog wel relevant en toekomstbestendig is. Het kabinet wil dan ook eerst een ‘verkenning naar hoe de code toekomstbestendig kan worden ingericht’, alvorens een nieuwe commissie(voorzitter) te benoemen. De uitkomst daarvan heeft directe gevolgen voor het Nederlandse governancedebat en wordt mede beïnvloed door schuivende maatschappelijke kaders, zoals het Klimaatakkoord van Parijs en de Europese Green Deal, die nu al druk zetten richting hard law.
Polderen over governance
De discussie over de relevantie van de code vraagt om een krachtig pleidooi: laten we het kind niet met het badwater weggooien. De code is de resultante van een kwart eeuw corporate governance- ontwikkeling in Nederland, voortbouwend op het fundament van de 40 aanbevelingen van de commissie-Peters in 1997. In die 25 jaar hebben we met de code een effectief instrument voor goed bestuur gesmeed en door herhaaldelijke herzieningen en actualisaties scherp gehouden. De principle-based benadering en het debat met de schragende partijen sluiten naadloos aan op onze poldercultuur en liberale traditie. De discussies over de code, de twee herzieningen en de recente actualisatie hebben geholpen om diverse thema’s, waaronder checks and balances, langetermijnwaardecreatie, duurzaamheid, diversiteit & inclusie en cultuur (hoger) op de agenda van de boardroom te krijgen en te promoveren tot een integraal onderdeel van het bestuursmodel, aansluitend bij de wettelijke taakstelling van bestuurders en commissarissen. Mede door die succesvolle governance-evolutie heeft Nederland zich kunnen ontwikkelen tot een internationale koploper op het gebied van goed ondernemingsbestuur. Verder stelt de flexibiliteit van soft law ondernemingen in staat om te experimenteren met oplossingsrichtingen. Sommige bedrijven zetten daardoor uiteindelijk wellicht verdere stappen in verduurzaming dan waartoe de mal van hard law hen gedwongen zou hebben.
Gelijk speelveld
Een levende en met overtuiging geschraagde corporate governance code is dan ook in het belang van zowel de maatschappij als van het beursgenoteerde bedrijfsleven zelf. Gemeenschappelijke normen op het gebied van ESG zorgen voor een institutioneel governancepodium, met eenzelfde stip op de horizon voor alle spelers (naast bedrijven ook aandeelhouders, medezeggenschap en andere stakeholders). Dat kan de geesten rijp helpen maken voor de gewenste positieve maatschappelijke verandering en draagt bij aan een gelijk speelveld en het bezweren van interne en externe onrust. Als het bedrijfsleven die uitdaging echter niet of onvoldoende oppakt, erodeert het mandaat voor zelfregulering. Bedrijven kunnen beter zélf de regie houden bij de onontkoombare verduurzamingsopdracht in de komende jaren dan de hakken in het zand zetten en als gevolg daarvan hun doen en laten gedicteerd krijgen via wet- en regelgeving.
Zorgen over zorgplicht
Het momentum voor zelfregulering is inmiddels overigens al aanzienlijk versmald. Europese beursgenoteerde bedrijven moeten vanaf 2025 voldoen aan de Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD). Verder is de Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD) in de maak, een soort maatschappelijke zorgplicht voor bestuurders en commissarissen. Vooruitlopend daarop is in Nederland onlangs een wetsvoorstel ingediend dat bedrijven dwingt misstanden als dwang- en kinderarbeid, uitbuiting en milieuschade in de keten op te sporen en aan te pakken en daarover te rapporteren (de Wet verantwoord en duurzaam internationaal ondernemen, Wvdio). De mogelijkheid dat toezichthouder AFM boetes kan opleggen en dat stelselmatige niet-naleving van de rapportageplicht kan leiden tot strafrechtelijke vervolging en aansprakelijkstelling van de betreffende onderneming leidde tot forse weerstand bij werkgeversvereniging VNO-NCW. Boskalis-ceo Peter Berdowski dreigde zelfs zijn bedrijf naar het buitenland te verplaatsen als de wet wordt aangenomen.
Leren en inspireren
De discussie rond de Wvdio bevestigt de meerwaarde van de code. Door de onderliggende discussie over de karakteristieken van goed bestuur en toezicht vervult de code een verbindende schakel tussen het maatschappelijk debat, de governancepraktijk en wet- en regelgeving. Bovendien zet de code niet in op een compliance-gedreven afvinkexercitie, maar op comply or explain. Daarmee verschuift het debat van de vraag óf bedrijven hun maatschappelijke verantwoordelijkheid moeten nemen naar hóé ze deze kunnen vormgeven. Bijvoorbeeld door in gesprek te gaan over de voorbeelden van koplopers en hoe deze vastgelegd kunnen worden in best practices. Door uit te gaan van de intentie bij bestuurders en toezichthouders om deze zaken zelf vorm te geven, ontstaat ruimte om de purpose van de onderneming en het beginsel van do good centraal te stellen.
Governancekruispunt
Momenteel schakelt de Monitoring Commissie alleen een onafhankelijke partij in om de naleving van de code te toetsen. Daarmee wordt er vooral achteruitgekeken. We bevinden ons nu echter op een governancekruispunt, waarbij Europese ontwikkelingen de vorm van het governancedebat in Nederland mede zullen gaan bepalen. Dat vraagt om vooruitkijken: welke issues in de samenleving voorzien we, waar willen we over tien jaar staan en welke rol kan de code daarin spelen? Om de juiste richting in te slaan, is reflectie op de rol van de code en het proces tot aanpassing daarvan noodzakelijk. Gezien de moeizame manier waarop de jongste actualisatie tot stand is gekomen, is het vetorecht van de schragende partijen over governancethema’s niet langer wenselijk te noemen.
Wél wenselijk is het instellen van een raad van advies, waarin nieuwe stakeholders als jonge generaties en maatschappelijke partijen zitting krijgen. Verder kunnen externe kennisinstituten worden ingeschakeld om de code te helpen mee-ademen met maatschappelijke ontwikkelingen. Tot slot moet ook de externe verantwoording van bedrijven worden uitgebreid: het huidige principe van comply or explain moet worden gewijzigd in apply AND explain. Daarmee komt een kwalitatieve en inhoudelijke uitleg van het al of niet toepassen van best practices eindelijk in zicht en kan beter worden beoordeeld of deze ook in de geest worden nageleefd.
Code beschermt juist tegen aansprakelijkheid
Meer inzichtelijkheid in het al of niet toepassen van de code kan een einde maken aan de huidige kritiek op de vrijblijvendheid ervan. Het stelt de samenleving in staat om de maatschappelijke inspanningen van bedrijven beter te duiden en begrijpen en de license to operate te verstrekken, te verlengen óf ter discussie te stellen in een open debat. Veel bestuurders en commissarissen zijn bang dat het vastleggen van maatschappelijke verantwoordelijkheden in de code leidt tot juridisering. Je kunt het beter omdraaien: een relevante en toekomstbestendige code en inhoudelijke transparantie over naleving naar de geest ervan beschérmen juist tegen een gang van externe stakeholders naar de rechter (zoals de door Milieudefensie aangespannen rechtszaak over het CO2-beleid van Shell) en aansprakelijkheidsrisico’s. Als de code als effectief governance-instrument de aansprakelijkheidszorgen van VNO-NCW en Berdowski kan verminderen, is de stiefmoederlijke behandeling van maatschappelijke verantwoordelijkheid bij de actualisatie door de schragende partijen een schot in eigen doel te noemen.
Koester de code
Met weerstand tegen de onvermijdelijke maatschappelijke opdracht heeft de top van het Nederlandse bedrijfsleven alleen zichzelf. Dus stop met klagen, koester de code en wees open en eerlijk naar de stakeholders. Het adagium van het Britse koningshuis is: never complain, never explain. Misschien kunnen Nederlandse bestuurders en commissarissen dat in aangepaste vorm in de praktijk brengen, vóór hun op weg naar 2033 de ruimte voor zelfregulering ontnomen wordt: never complain, always apply and explain.
Dit essay is gepubliceerd in Management Scope 02 2023.