Onafhankelijkheid in de corporate governance code
Ruim een jaar nu is de herziene Nederlandse corporate governance code van kracht. De Monitoringcommissie voerde onder leiding van voorzitter en hoogleraar corporate governance Jaap van Manen in 2016 een flink aantal wijzigingen door, na een consultatieronde waarin alle belanghebbenden de kans kregen hun zegje te doen over de voorgestelde wijzigingen.
Tussen het oorspronkelijke consultatiedocument en de uiteindelijke herziene code zitten best wat verschillen, waarvan ik er een aantal eerder in Management Scope heb besproken. In het interview ‘Ik wil niet over mijn graf regeren’ licht Van Manen, die afscheid neemt als commissievoorzitter, toe waarom sommige commissievoorstellen het niet hebben gehaald – zoals de meer uitgebreide ‘in control’-verklaring van het bestuur, of de mogelijkheid commissarissen in aandelen te belonen. Voor één verschil tussen het consultatiedocument en de nieuwe code is echter nog weinig aandacht geweest, en dat heeft te maken met de plaatsing van de principes en bepalingen over cultuur en gedrag.
Cultuur en gedrag
Van Manen c.s. introduceerden een belangrijk nieuw principe (nummer 2.5) over cultuur, dat stelt dat het bestuur ‘verantwoordelijk is voor het vormgeven van een cultuur die gericht is op de langetermijnwaardecreatie van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming’ en dat de raad van commissarissen daar toezicht op houdt. De eerste bepaling (2.5.1) die daarop volgt in het consultatiedocument stelt onder het kopje ‘stimuleren openheid & aanspreekbaarheid’: ‘Het bestuur en de raad van commissarissen stimuleren een cultuur van openheid en aanspreekbaarheid binnen de vennootschap en laten zien hetzelfde te verlangen van anderen in de met de vennootschap verbonden onderneming.’ Ook staat er in die voorgestelde bepaling dat bestuur en commissarissen maatregelen moeten nemen om ‘tegenspraak te faciliteren’ en ‘een onderlinge dialoog te bevorderen.’
Het opvallende is dat die best practice over openheid en aanspreekbaarheid in de uiteindelijke herziene code niet meer valt onder het principe over cultuur, maar – in meer beperkte vorm – is terechtgekomen onder principe 2.4, dat gaat over besluitvorming en functioneren van de bestuursorganen van de vennootschap. In 2.4.1 staat nu als best practice: ‘het bestuur en raad van commissarissen zijn elk verantwoordelijk voor het stimuleren van openheid en aanspreekbaarheid binnen het orgaan waar zij deel van uitmaken en de organen onderling.’
Twee dingen vallen dus direct op aan deze verplaatsing: het vrij expliciete stuk over het faciliteren van tegenspraak en bevorderen van de onderlinge dialoog is weggevallen. Belangrijker: blijkbaar vindt de commissie dat openheid en aanspreekbaarheid voornamelijk thuishoren bij het functioneren van bestuur en raad van commissarissen en niet per se binnen de bredere discussie over de cultuur van de onderneming als geheel.
Onafhankelijkheid in de code
Die aanpassing is intrigerend. Door zo de nadruk te leggen op openheid en aanspreekbaarheid binnen en tussen de bestuursorganen lijkt de commissie een beroep te willen doen op bestuurders en commissarissen om eisen te stellen aan de onderlinge verhoudingen. Durf, zo lijkt de commissie te zeggen, als bestuurders en commissarissen elkaar aan te spreken en creëer een dynamiek binnen de boardroom waarin ruimte is voor openheid en andere, afwijkende geluiden. Wees kritisch op elkaar, want een onderling kritische houding is goed voor gezonde governance.
Op andere plekken in de code wordt aandacht besteed aan een begrip dat in het verlengde daarvan ligt, namelijk de onafhankelijkheid van commissarissen. Onafhankelijkheid wordt daarbij op een vrij formele manier benaderd, namelijk of de samenstelling van de raad van commissarissen zodanig is dat verbonden relaties niet een onafhankelijke oordeelsvorming in de weg staan. Er is een duidelijk principe dat de raad zodanig samengesteld moet zijn dat de leden ten opzichte van ‘elkaar, het bestuur en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren’, en zo zijn er bijvoorbeeld bepalingen over hoeveel commissarissen binnen de raad gelieerd mogen zijn aan een aandeelhouder en in welke mate. Maar dat zegt niets over de onafhankelijkheid in geest en gedrag. Overigens bestaat over het begrip onafhankelijkheid in geest en gedrag nog wel eens de misvatting dat dat zou betekenen dat commissarissen per definitie een tegengestelde mening aan die van het bestuur aan de dag zouden moeten leggen. Onafhankelijkheid van de commissaris houdt daarentegen veel meer in dat deze zich zelfstandig een oordeel vormt, een gezonde positief kritische houding aan de dag legt, en zijn mening ook uitspreekt, zowel in de eigen kring als naar bestuurders. Voor de buitenwacht zal dat vaak niet zo zichtbaar zijn, omdat via een op deze manier goed vervulde toezichtstaak zo nodig intern bijsturing plaatsvindt, waarna bestuur en commissarissen naar buiten op één lijn zitten.
> Lees ook: Twintig jaar goed bestuur: 's Lands meest prominente governancekenners over de Nederlandse corporate governance code.
De code biedt houvast
Bij alle drie van de rollen van de raad van commissarissen speelt onafhankelijkheid een rol. Als werkgever is het belangrijk dat de commissaris zich een onafhankelijk oordeel kan vormen over het functioneren van de bestuurders; als toezichthouder moet hij verbonden zijn met de onderneming, sociale relaties kunnen opbouwen met de bestuurders en toegang hebben tot de nodige kritische informatie, maar tegelijkertijd ook voldoende afstand kunnen bewaren om uit te dagen en tijdig te kunnen ingrijpen. Ook in de adviserende en coachende rol moet een commissaris betrokken en verbonden zijn, maar tegelijkertijd voldoende op afstand staan om lastige en prikkelende vragen te stellen. Doorgaans weten (raden van) commissarissen een goed evenwicht te vinden tussen de competenties die ze voor die drie rollen nodig hebben, maar in situaties van grote druk – bijvoorbeeld vanwege een overnamebod, een fraudeaffaire of het overschrijden van de bankconvenanten – verandert de dynamiek binnen de raad en daarmee het gedrag van de commissarissen. En daar probeert de code nu een houvast voor te geven, zo lijkt het. Mijn inschatting is dat commissarissen in tijden van crisis juist meer nadruk leggen op hun formele, controlerende rol. De cohesie en sociale relaties raken van ondergeschikt belang, terwijl commissarissen als toezichthouders juist dichter bij het vuur willen opereren, en ook meer richting aan het bestuur willen geven (met alle gevaren voor de rolzuiverheid van dien). Daarmee kan de onderlinge relatie onder spanning komen te staan, terwijl wanneer bestuurders en commissarissen ook in zo’n situatie nuchter blijven oordelen en onderlinge openheid en aanspreekbaarheid blijven betrachten, dat een goede besluitvorming alleen maar ten goede komt.
Nieuwe aandachtspunten
De commissie-Van Manen wilde met de herziening van de code zorgen dat er weer een gezonde discussie zou komen over governance op de juiste plek: in de boardroom. Die opzet is geslaagd, want het onderwerp is weer sterk gaan leven. Door in de nieuwe code openheid en aanspreekbaarheid als belangrijke aandachtspunten te noemen juist bij het functioneren van raden van bestuur en commissarissen, geeft de commissie – al dan niet bewust – mogelijk aanleiding voor een nieuwe discussie over onafhankelijkheid van commissarissen in geest en gedrag. Daarmee bouwt de commissie de van oudsher vrij formele governance-benadering van onafhankelijkheid verder uit. Dat is een goede ontwikkeling, want een vrij denkende, constructief-kritisch opererende raad van commissarissen draagt zonder twijfel bij aan betere besluitvorming en krachtiger bestuur.
Tekst door Charles Honée, partner en advocaat bij advocatenkantoor Allen & Overy. Honée interviewt en schrijft voor Management Scope over corporate governance. Gepubliceerd in Management Scope 01 2018.