Legal risk management & Risk appetite

Een Nederlands bedrijf wil investeren in een Afrikaans land. Het gaat op zoek naar een locatie, naar medewerkers, naar nutsvoorzieningen, enzovoorts. En al snel loopt het aan tegen de lokale mores op het gebied van omkoping. Wil het bedrijf iets voor elkaar krijgen, dan zal het bijvoorbeeld een door ambtenaren aangewezen doel moeten steunen. Het is een dilemma waar menig internationaal opererend bedrijf vroeg of laat mee te maken krijgt. De hoeveelheid regels waar bedrijven zich aan dienen te houden, neemt hand over hand toe. Op nationaal en op internationaal niveau. Veel wetgeving heeft extraterritoriale werking. Niet alleen de regelgeving kan per land verschillen, ook de handhaving daarvan. In de Zuid Europese landen bijvoorbeeld staat de wetgeving als een huis, maar worden de regels vaak niet nageleefd omdat sancties bij overtreding achterwege blijven. In de Verenigde Staten waait een andere wind. Daar zien we dat overtreding van wetgeving door bestuurders van bedrijven niet zelden tot gevangenisstraf leidt. En in sommige Aziatische landen worden zelfs lijfstraffen opgelegd in geval van bedrijfsfraude.

Toezichthouders
De afgelopen jaren is er nog een factor bij gekomen die de juridische complexiteit versterkt: bedrijven dienen behalve met wet- en regelgeving ook rekening te houden met het beleid van toezichthouders. Tot enkele jaren geleden vonden bedrijven houvast in de zogenoemde market practice, de wijze waarop regels binnen een bepaalde industrie golden en werden gehandhaafd. Deze market practice was gebaseerd op zelfregulering. Dat is inmiddels passé. Toezichthouders zijn – mede als gevolg van de financiële crisis – de afgelopen jaren proactiever geworden als het gaat om het veranderen van het gedrag van bedrijven. Een bedrijf kan zich dus niet langer achter de market practice verschuilen. En: steeds vaker komen de leden van Raden van Bestuur en Raden van Commissarissen in de vuurlinie te staan. De aandacht van de media en van toezichthouders richt zich steeds meer op de persoon van de bestuurder zelf. Toezichthouders willen management scalps zien. Dat werkt in hun ogen het effectiefst. Kortom: risico’s te over in de internationale juridische arena. Internationaal opereren lijkt welhaast een balanceeract.

Risk appetite
Is internationaal opereren vandaag de dag dan onmogelijk geworden? Natuurlijk niet. Nederland is bij uitstek een land van multinationale bedrijven. We zijn open en we zijn ondernemend. En dat moeten we vooral blijven. In de Nederlandse boardrooms lopen geen bange bestuurders rond die gericht zijn op het vermijden van risico’s. Evenmin zijn ze naïef. Ze weten van de risico’s, en ook van de onvermijdelijkheid ervan. Internationaal ondernemen is vooral een kwestie van goed omgaan met aanvaardbare en gecontroleerde risico’s: legal risk management. Dat betekent dat bedrijven boven alles moeten blijven opereren vanuit kracht, en dat de bestuurder stuurt op de gesignaleerde risico’s. Legal risk management begint dan ook met de vraag hoe groot de risk appetite is. Alle risico’s uitsluiten is geen optie voor een onderneming. Dat gaat ten koste van de winstgevendheid. Alle risico’s ongecontroleerd aanvaarden is evenmin een optie. Dat kan bijvoorbeeld leiden tot reputatieschade en torenhoge claims en ook dat gaat ten koste van de winstgevendheid. Bedrijven moeten de balans vinden: ze moeten risico’s durven lopen voor zover deze aanvaardbaar en beheersbaar zijn. Het vaststellen van de risk appetite vereist inzicht in de aard en de omvang van de juridische risico’s; van anticorruptiewetgeving tot consumentenclaims. Met andere woorden: wat zijn de consequenties ‘als het mis gaat’ in termen van bijvoorbeeld reputatieschade, claims en sancties?

Balanceren
De balans vinden is moeilijk. Immers, wat is aanvaardbaar en wat is beheersbaar? Hoe stel je dat vast en hoe bewaak je de balans? Recente voorbeelden laten zien dat de juridische risico’s voor (internationale) ondernemingen en bestuurders groot zijn en bovendien voortdurend in beweging. Zo werden aanbieders van financiële producten in de jaren negentig geconfronteerd met nieuwe opvattingen over informatievoorzieningen. Toen bleek dat er weinig informatie was verstrekt over de kosten en deze kosten ook nog eens hoger waren dan gedacht, was de woekerpolisaffaire geboren. Plotseling was het niet meer relevant of aan alle regels was voldaan, maar was het vooral belangrijk wat de consument ervan vond. Toen bleek dat deze kritisch bleef, kwamen ook de toezichthouder en de politiek in actie. Aanbieders hebben in reactie daarop met terugwerkende kracht de kosten verlaagd. Niet omdat ze daartoe verplicht waren, maar omdat het nodig was om de reputatieschade te beperken.