Wet bestuur en toezicht is dubbelzinnig

Veel van wat vastgelegd is in deze wet, stond ook al in de code-Tabaksblat, de corporate governance code voor beursgenoteerde ondernemingen, maar de WBT heeft een grotere reikwijdte. De wet geldt voor álle grote vennootschappen, inclusief familiebedrijven, en zelfs voor bepaalde stichtingen (zoals zorginstellingen en woningcorporaties) indien zij als groot worden beschouwd.

Eén van de meest in het oog springende onderdelen van de wet is de maximering van het aantal toezichthoudende functies dat bestuurders en commissarissen van grote vennootschappen mogen hebben. Bij veel vennootschappen leven de nodige vragen over de implicaties van deze maximering; een goede reden om de regeling eens onder de loep te nemen en er enkele kanttekeningen bij te plaatsen. Want de wet blijkt hier en daar weerbarstige kanten te hebben. Bovendien is, simpel gezegd, het ene commissariaat het andere niet. Kun je er dan wel een eenvoudige rekensom op loslaten, zoals de wet doet?

TIJD EN KWALITEIT
Eerst wat achtergrond. Er zijn vanuit het perspectief van de wetgever kort gezegd twee redenen om een maximum te stellen aan het aantal toezichthoudende functies dat een bestuurder of commissaris mag hebben. Toezichthouden is een serieuze taak die, om deze goed uit te oefenen, veel tijd kost. Wie er te veel commissariaten op nahoudt, zo is de gedachte, kan geen behoorlijk toezicht houden. De andere reden is de doorbreking van het old boys network. Immers: als het aantal commissariaten dat een bestuurder of commissaris erop na mag houden beperkt is, komen er in theorie meer stoelen vrij voor nieuwelingen. Hoe gaat die maximering precies in zijn werk? De regel houdt in dat toezichthouders bij grote vennootschappen of stichtingen maximaal vijf commissariaten mogen bekleden, waarbij een voorzitterschap dubbel telt. Interessant detail: het tellen van de functies gebeurt op het moment van de benoeming (na 1 januari 2013), en niet met terugwerkende kracht. Daarbij is het goed om te weten dat een promotie van gewoon lidmaatschap naar een voorzitterschap van een raad van commissarissen niet geldt als een benoeming.

GROOTTE
Dan het criterium ‘groot’. Wanneer is een vennootschap of stichting groot? Als hij voldoet aan twee van de drie volgende voorwaarden: er zijn meer dan 250 werknemers in dienst, de omzet is minimaal 35 miljoen euro, er is sprake van activa ter waarde van minimaal 17,5 miljoen euro. Bovendien moet een vennootschap in twee opeenvolgende jaren voldoen aan twee van die drie criteria. Die wat rigide ijking vindt plaats bij het vaststellen van de jaarrekening, doorgaans in het voorjaar. Een benoeming die plaatsvindt (vlak) voordat een onderneming zich kwalificeert als ‘groot’, telt dus (nog) niet mee in de maximering van het aantal toezichthoudende functies.

Gelet op de ratio achter de wet – het normeren van de tijdsbesteding van toezichthouders – zijn er wel enige dubbelzinnigheden in te vinden. Het tellen van functies geldt namelijk alleen voor grote Nederlandse nv’s, bv’s en stichtingen. Commissariaten bij (grote) buitenlandse ondernemingen tellen niet mee, terwijl die natuurlijk heel veel tijd kunnen kosten. Net zo min tellen toezichthoudende functies bij verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen mee, terwijl ook dat zware functies kunnen zijn – denk bijvoorbeeld aan Rabobank en FrieslandCampina, of een vereniging als de ANWB. Bovendien kan een toezichthoudende functie bij een ‘kleine’ vennootschap ook veel tijd kosten, afhankelijk van wat er speelt. Voor pensioenfondsen gelden weer aparte regels, waarover later meer.

BESTUURDER ÉN COMMISSARIS?
Ook over het combineren van bestuursfuncties en commissariaten is de wet dubbelzinnig. Bij een benoeming van een nieuwe commissaris telt een bestuursfunctie die deze kandidaat vervult niet mee. Als echter bijvoorbeeld een jaar later zijn herbenoeming als bestuurder van een grote nv aan de orde is, telt omgekeerd zijn commissariaat wél mee. Op grond van de wet mag een bestuurder op het moment van benoeming of herbenoeming maximaal twee commissariaten naast zijn bestuursfunctie hebben, en geen enkel voorzitterschap van een raad van commissarissen bij een grote vennootschap. Voor bestuurders die na een bepaalde tijd herbenoemd moeten worden, zoals bij veel beursvennootschappen (in lijn met de corporate governance code) de laatste jaren in zwang is, kan de wet beperkingen opleveren.

Rondom groepsmaatschappijen zijn er ook enige weerbarstigheden te vinden in de wet. Zo telt een commissariaat bij een moedermaatschappij, gecombineerd met een toezichthoudende functie bij een Nederlandse dochter, als één. De gedachte is dat de functie bij de dochter in het verlengde ligt van de functie bij de moeder. Opmerkelijk is dat de wet niet een vergelijkbare regeling bevat voor de combinatie van functies als bestuurder en toezichthouder binnen dezelfde groep. Een bestuurder bij de moedermaatschappij die commissaris is bij de dochter, een combinatie die veel voorkomt, heeft dus naar de letter van de wet al één getelde functie: hij is immers commissaris. Dan mag hij er nog maar één toezichthoudende functie bij hebben, wil zijn (her) benoeming als bestuurder niet in gevaar komen.

PENSIOENFONDSEN
Voor pensioenfondsen gelden, zoals gezegd, andere regels. In eerste instantie maakte de WBT geen onderscheid voor pensioenfondsen – vaak grote stichtingen – terwijl dat wel te verwachten zou zijn. Het bestuur van een pensioenfonds treedt de facto namelijk vaak op als een raad van toezicht; de directe leiding van het fonds is dan in handen van een directie. Over tijdsbeslag van bestuurders bepaalde de pensioenregelgeving tot voor kort niets. In navolging van de WBT is onlangs een uitvoeringsregeling gepubliceerd waarin voor bestuurders en toezichthouders van pensioenfondsen een eigen regeling is neergelegd. Voor toezichthoudende en bestuurlijke functies bij pensioenfondsen geldt een weegschaal van 0 tot 1. Het gewoon lidmaatschap van een raad van toezicht van een groot fonds – een fonds is groot als het meer dan tien miljard euro beheert – geldt bijvoorbeeld als 0,1. De gedachte hierachter is dat het makkelijk moet zijn voor fondsen om geschikte toezichthouders te vinden, omdat daaraan een tekort bestaat in die sector. Maar die doelstelling staat lijnrecht tegenover de gedachte van de WBT, die juist het aantal functies wil beperken ten behoeve van de kwaliteit van toezicht. In theorie zou een toezichthouder bijvoorbeeld vier commissariaten kunnen bekleden bij grote vennootschappen (die onder bestuur en toezicht vallen), en nog tien toezichthoudende functies bij pensioenfondsen.

DYNAMIEK
Binnen de pensioenfondsen ontstaat zo een hele eigen dynamiek. Want bij de weging voor een functie bij een pensioenfonds tellen bestuursfuncties wél mee, of het nu om een functie bínnen of búíten de pensioenfondswereld gaat. Een rekenvoorbeeld. stel: een bestuursvoorzitter van een beursgenoteerde vennootschap wil toezichthouder worden bij een pensioenfonds. Dan telt zijn bestuurderschap als 0,6. is hij dan ook nog toezichthouder bij een niet-pensioenfonds (0,2), dan zit hij ook al op 0,8 en heeft hij nog ruimte voor slechts twee toezichthoudende functies in de pensioenwereld. Een maximum van drie commissariaten dus, waar hij in de niet-pensioenfondswereld tot vijf commissariaten zou kunnen gaan (tot hij weer als bestuurder benoemd moet worden). Omgekeerd: zou een pensioenbestuurder toezichthouder willen worden bij een niet-pensioenfonds, dan telt zijn bestuurderschap niet mee en kan hij wél maximaal vijf commissariaten bekleden. het kan vreemde en ongelijke situaties opleveren, die aan het doel van de wet voorbijschieten.

OVERBOARDED
Als laatste punt is het interessant om te kijken wat er gebeurt als een benoeming naderhand onwettig blijkt te zijn. De wet bepaalt dat de besluitvorming waarbij de overboarded director betrokken was, niet ongeldig is – dat zou verlammend werken. Maar moet hij zijn bezoldiging terugbetalen? Had hij de onderneming wel mogen vertegenwoordigen? En in hoeverre is hij aansprakelijk als beleidsbepaler? Daarover zwijgt de wet. Het is in ieders belang dat toezichthouders kwalitatief goed werk leveren en genoeg tijd hebben voor hun verschillende functies. En ook is het toe te juichen dat er gelegenheid wordt gecreëerd voor nieuwkomers in commissarissenland. Maar de vraag blijft of zo’n strikt mathematische aanpak van een kwestie die draait om bestuurlijke kwaliteiten van individuen, de juiste is.

Charles Honée is partner en advocaat bij advocatenkantoor Allen & Overy.

De analyse over de Wet bestuur en toezicht is gepubliceerd in Management Scope 08 2013.