Wie houdt toezicht op de toezichthouder

Zowel De Nederlandsche Bank (DNB) als de Autoriteit Financiële Markten (AFM) kreeg vanuit de politiek, het bedrijfsleven en de maatschappij de wind van voren. En zoals altijd bij ingrijpende gebeurtenissen kwam de roep om structurele maatregelen die de positie van de toezichthouder zouden verstevigen.

Die maatregelen zijn er de laatste jaren gekomen. Gedragstoezicht is belegd bij de AFM, die zich richt op het optreden van financiële instellingen op de financiële markten of in relatie tot consumenten. Op consumentengebied ziet de AFM bijvoorbeeld veel strenger toe op de kosten van financiële producten en de verdienmodellen van tussenpersonen. DNB, die een fundamenteel andere functie heeft dan de AFM, oefent het zogeheten prudentieel toezicht uit. Dat is gericht op zowel de gegoedheid van financiële instellingen als de stabiliteit van de sector. Daarbij heeft DNB de laatste jaren allerlei bevoegdheden naar zich toegetrokken die ervoor moeten zorgen dat zij als toezichthouder strenger en daadkrachtiger kan optreden en handhaven.

De vraag is echter of de uitbreiding van die bevoegdheden wel het gewenste effect bereikt en of DNB zich niet te veel mengt in vennootschappelijke aangelegenheden. Kwesties waar een toezichthouder zich terughoudend zou moeten opstellen, bijvoorbeeld omdat die al geregeld worden in het vennootschapsrecht, of omdat het middel – zoals ingrijpen door de toezichthouder op bestuurlijk niveau, met alle persoonlijke gevolgen van dien – soms erger is dan de kwaal. In deze analyse wil ik enige kanttekeningen plaatsen bij die nieuwe, machtigere rol van DNB.

GEDRAG EN CULTUUR
Kort samengevat valt de taak van DNB te onderscheiden naar macro- en microprudentieel toezicht. In het recent verschenen onderzoeksrapport van de Evaluatiecommissie Nationalisatie SNS Reaal wordt hiervan een mooi overzicht geschetst. Het macroprudentieel toezicht ziet toe op de stabiliteit van het systeem als geheel. Het microprudentiële toezicht betreft de soliditeit van individuele financiële instellingen. Als onderdeel hiervan ziet DNB primair toe op de kapitaalspositie van Nederlandse financiële instellingen als banken, pensioenfondsen en verzekeraars, waarbij de criteria voor een groot deel op Europees niveau vastgesteld worden. Daarnaast kijkt DNB naar het eigenaarschap van financiële instellingen.

Wie bijvoorbeeld meer dan tien procent van een grote instelling wil bezitten, moet een verklaring van geen bezwaar krijgen van DNB. Maar het microprudentieel toezicht omvat ook, en dat is het thema van deze analyse, toezicht op de governance van de instellingen. Voorheen keek DNB uitsluitend naar ‘betrouwbaarheid’ en ‘deskundigheid’ van het bestuur, maar sinds een wijziging van de Wet op het financieel toezicht in 2011 houdt DNB ook toezicht op weinig ingekaderde onderwerpen als ‘gedrag en cultuur’ van een organisatie en ‘geschiktheid’ van bestuurders – een veel bredere norm dan voorheen, die DNB handhaaft met de veelbesproken ‘geschiktheidstoets’, waarover later meer.

PROBLEMATISCH
Ook ziet DNB tegenwoordig toe op een ‘evenwichtige en adequate organisatiestructuur en of er bij het bestuur van een organisatie sprake is van een ‘evenwichtige en adequate verdeling van taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden.’ DNB grijpt deze nieuwe normen aan om allerlei eisen te stellen aan de samenstelling van de raden van bestuur en commissarissen. Zo moet een raad van commissarissen ‘evenwichtig’ zijn, wat betekent dat de meerderheid formeel en in mind onafhankelijk moet zijn van de vennootschap waarop de raad toeziet. Dat kan problematisch zijn, zeker als er sprake is van meerdere vennootschappen binnen één holding – zoals bij financiële instellingen eerder regel dan uitzondering is – waarbij commissarissen zowel bij moeder- als dochterondernemingen in de board zitten.

DNB dwingt een raad van commissarissen van een dochteronderneming om ‘onafhankelijk’ te zijn, maar in de praktijk kan zulke onafhankelijkheid problematisch zijn bij een groep ondernemingen die centraal wordt aangestuurd: het belang van moeder en dochter liggen in elkaars verlengde. Bovendien is het vennootschapsrecht hier heel duidelijk over: natuurlijk heeft een dochteronderneming eigen belangen, maar die worden voor een groot deel ingekleurd door het groepsbelang. Daar moeten bestuurders en toezichthouders rekening mee houden, maar inmiddels ‘moeten’ ze van DNB volledig onafhankelijk in hun oordeel zijn.

DOMINANTIE EN TEGENSPRAAK
Nog een voorbeeld waar bij de ‘geschiktheidsnorm’ botst met het vennootschapsrecht. DNB doet de laatste jaren met teams van organisatiepsychologen onderzoek naar het functioneren van boards. Eén van de thema’s waar de onderzoekers op focussen is tegenspraak. Volgens DNB ging het in het verleden bij veel instellingen mis omdat er sprake was van een (te) dominante leider die geen tegenspraak duldde. Goede bestuurders en commissarissen moeten het hartgrondig met elkaar oneens zijn, zo vindt DNB. Daarom worden bestuurders en commissarissen door de toezichthouder als het ware getoetst op hun vermogen om tegengesteld aan elkaar te zijn.

Nu is er geen strikte regel in de wet – noch in de code corporate governance – die bepaalt dat bestuur en commissarissen gezamenlijk ‘eenheid van bestuur’ moeten betrachten, maar wel geldt in het vennootschapsrecht het zogenaamde collegialiteitsbeginsel. Sec gesteld: de raad van bestuur is volgens de wet verantwoordelijk voor het besturen van de vennootschap. Dat is een collectieve taak, waaruit het collegialiteitsbeginsel voortvloeit. Bestuurders zullen het om die reden in de praktijk altijd proberen met elkaar eens te worden, zonder dat daarmee is gezegd dat ze niet onderling stevige discussies kunnen hebben. De ‘georganiseerde tegenspraak’ die DNB zoekt, gaat echter voorbij aan dit beginsel van het vennootschapsrecht. Natuurlijk moeten commissarissen kritisch zijn en tegengeluiden laten horen, maar uiteindelijk zal het streven altijd zijn om tot consensus te komen.

Daarnaast is die afkeer van dominant leiderschap in mijn optiek merkwaardig: het is inherent dat een leider voorop loopt, dirigeert. Natuurlijk duldt hij tegenspraak en aanvaardt hij kritiek, maar uiteindelijk moet de leider doen waarvoor hij wordt betaald: leiden.

INDRINGEND EN VASTHOUDEND
Om haar nieuwe, machtigere positie te handhaven heeft DNB een aantal instrumenten in handen. Eén daarvan is de geschiktheidstoets. Een gewichtig gesprek – sommige commissarissen spreken zelfs van een ‘examen’ – met medewerkers van DNB over bestuurlijke en branchespecifieke kwesties. Uiteindelijk is het de bedoeling dat álle bestuurders en commissarissen van Nederlandse financiële instellingen die onder toezicht van DNB vallen, getoetst worden. Meteen na invoering van de toets in 2012 liet DNB de bestuurders en commissarissen van de vier grote banken en vier grote verzekeraars langskomen. Het resultaat: van de 68 kandidaten hebben er 61 de toets gehaald. Wie de afvallers zijn, is onbekend. Dat is verklaarbaar, want een commissaris of bestuurder die van DNB alleen al de indicatie krijgt dat hij te licht is bevonden, zal de eer aan zichzelf houden en opstappen; het is immers zijn reputatie die in de waagschaal wordt gesteld.

Er is formeel een mogelijkheid om in bezwaar en beroep te gaan tegen de beslissing van DNB, maar een afgetoetste commissaris of bestuurder zal het wel uit zijn hoofd laten de beslissing van DNB publiekelijk aan te vechten. De reputatieschade is al een feit, en kan alleen maar groter worden. Wie afgetoetst wordt, staat voor een voldongen feit.

De vraag rijst daarom of de toetsing door DNB wel evenwichtig is; er is geen enkele procedurele waarborg en geen onafhankelijk toezicht op de toetsing. De beslissing van DNB wordt daarom bijna nooit gechallenged. Dat maakt de toetsing tot een zeer, en misschien zelfs wel buitenproportioneel, machtig instrument. Om nog maar te zwijgen over de vraag of de vaak relatief jonge toetsers van DNB wel over genoeg kennis en ervaring beschikken om een oudere en meer ervaren bestuurder te wegen. Overigens is in dit verband opmerkelijk dat sinds 2010 in de competentieprofielen van functionarissen van DNB ‘indringend’ en ‘vasthoudend’ kernwoorden zijn.

AFM EN DNB
Die evenwichtigheidsvraag geldt ook voor de zogeheten bestuurdersmonitor die de AFM en DNB hebben opgesteld. Daarin worden de antecedenten geregistreerd van bestuurders en commissarissen die, in de ogen van de toezichthouders, gecorrigeerd moeten worden. Wie een bestuurlijke fout maakt, wordt uitgenodigd voor een ‘normoverdragend gesprek’ en krijgt een vinkje bij zijn naam. Wie vier vinkjes heeft, krijgt een zwaar middel voor de kiezen: hertoetsing. De bestuurdersmonitor heeft daarom iets van een self fulfilling prophecy: een bestuurder kan op zo’n normoverdragend gesprek praten als Brugman, maar het vinkje staat er al. Dat heeft iets Kafkaësks: de betrokken bestuurder kan zich er alleen maar bij neerleggen. Ook hier is aanvechten vrijwel onmogelijk, of – vanwege imagoschade – onwenselijk.

NAMING AND SHAMING
Nu is er op zichzelf weinig mis met toezichthouders die meer bevoegdheden krijgen. Te vaak heeft de toezichthouder zich in het verleden naar de zijlijn laten paraderen. Alleen zou in een afgewogen systeem – denk aan de trias politica – die uitgebreide macht gecontroleerd moeten kunnen worden door een onafhankelijke buitenstaander. DNB (en in beperkte mate de AFM) houdt inmiddels toezicht op een veel ruimer terrein, met een veel vager begrippenkader – denk aan ‘gedrag’, ‘cultuur’, ‘dominantie’ – en kan dat toezicht handhaven met een zwaar instrumentarium, zonder dat daar enige onafhankelijke controle op is en waarbij willekeur op de loer ligt.

De consequentie daarvan zal zijn dat het steeds moeilijker wordt om goede bestuurders en commissarissen voor financiële instellingen te vinden. Er blijft in de nieuwe toezichtsverhoudingen nog maar weinig beleidsruimte over, wat in schril contrast staat met het vennootschapsrecht. Binnen dat normenkader mag een bestuurder inschattingen maken en beslissingen nemen – zelfs als die uiteindelijk verkeerd uitpakken – zonder daarvoor direct gestraft te worden, behalve wanneer er sprake zou zijn van een ernstig verwijtbaar handelen. De toezichthouder lijkt dat niet toe te passen: wie in de ogen van DNB een fout maakt, wordt meteen aangepakt en loopt het risico van naming and shaming. Dat is schadelijk voor een goede bestuurscultuur.

BELEIDSVRIJHEID
Wat kan soelaas bieden aan deze situatie? Te denken valt aan een aparte rechtsgang voor bestuurders en commissarissen om bezwaar te maken tegen handhavingsmaatregelen van de toezichthouder met betrekking tot de governance. Waarbij de crux is dat dat beroep standaard achter gesloten deuren plaatsvindt, en waarbij een onafhankelijk oordeel wordt gegeven over handhavingsmaatregelen van DNB voordat deze worden geëffectueerd, want een openbaar juridisch gevecht kent op reputatiegebied alleen maar verliezers. Als de drempel voor zo’n beroep lager wordt, en als de toezichthouder in zijn praktijk duidelijke procedurele waarborgen inbouwt die een tegenwicht kunnen bieden tegen dreigende machtswillekeur, dan zal het voor (nieuwe) bestuurders en commissarissen aantrekkelijk blijven om te doen waar ze goed in zijn: vanuit eigen inzicht en met een zekere mate van beleidsvrijheid besturen.

Charles Honée is partner en advocaat bij advocatenkantoor Allen & Overy.

Deze analyse is gepubliceerd in Management Scope 02 2014.