De gedelegeerd commissaris

Die commissaris wordt als het ware vanuit de raad van commissarissen het bestuur in geparachuteerd. Daarin is hij belast met een bijzondere taak, totdat een geschikte kandidaat is gevonden voor de lege bestuurdersstoel. Vraag je een willekeurige bestuurder of commissaris naar de definitie van ‘gedelegeerd commissaris’, dan zal het antwoord zoiets zijn: in tijden van crisis of een bestuursvacuüm wordt de gedelegeerd commissaris ingezet om het bestuur bij te staan.

De (juridische) werkelijkheid is echter een stuk gecompliceerder. Als je de functie van gedelegeerd commissaris goed tegen het licht houdt, zitten daar nogal wat haken en ogen aan. Die zijn de moeite waard om te bespreken, om vervolgens de vraag te stellen: voorziet het fenomeen gedelegeerd commissaris in een behoefte of niet?

Belet-bepaling

Als je de statuten van oude vennootschappen erop naslaat, vind je daar regelmatig de functie van gedelegeerd commissaris in terug. In de jaren vijftig was het zelfs gebruikelijk dat deze bijzondere commissaris deel uitmaakte van de directie. In sommige gevallen mocht hij zelfs samen met één directeur de vennootschap vertegenwoordigen. In de huidige corporate governance is het ondenkbaar dat een toezichthouder deel uitmaakt van het uitvoerend bestuur – zou je denken.
Toch lijkt dat regelmatig te gebeuren, met name in het geval van bestuursafwezigheid. Een bestuurder kan zijn opgestapt, ziek geworden zijn of zijn komen te overlijden. Vrijwel alle vennootschappen hebben voor zo’n situatie regelingen in hun statuten opgenomen: de zogeheten ontstentenis- of belet-bepaling. Als die bepaling in werking treedt, wordt de verantwoordelijkheid voor de invulling van het bestuur veelal tijdelijk belegd bij de raad van commissarissen, die die taak op zijn beurt weer kan delegeren. Zo kan de raad van commissarissen er in dat geval voor kiezen om een interim-bestuurder van buiten aan te stellen, totdat een geschikte opvolger is gevonden die volgens de gebruikelijke procedure kan worden benoemd door het daartoe bevoegde orgaan (in de regel de aandeelhoudersvergadering).
Wat ook regelmatig gebeurt, is dat de raad van commissarissen ervoor kiest iemand uit zijn midden tijdelijk in het bestuur te plaatsen, iets wat in de volksmond gemakkelijk wordt verward met het begrip ‘gedelegeerd commissaris’. De afgelopen twee jaar is dat bij Nederlandse vennootschappen zo’n acht keer voorgekomen. Maar wat betekent het als een commissaris in zo’n geval bestuurlijke bevoegdheden gaat uitoefenen? Bij ontstentenis of belet blijft de commissaris die tijdelijk de bestuurstaak uitoefent formeel lid van de raad van commissarissen, maar voor hem gelden dan wel dezelfde normen als voor een bestuurder, ook wat aansprakelijkheid voor die bestuursdaden betreft. Dat geval moet onderscheiden worden van de gedelegeerd commissaris zoals die ook wel in statuten wordt omschreven: namelijk een commissaris die kan worden benoemd om (namens de raad van commissarissen) intensiever toezicht op en meer geregeld overleg met het bestuur te hebben. Deze gedelegeerd commissaris zou geen bestuurlijke taken mogen verrichten. Zijn werk zou zich moeten beperken tot de genoemde bijzondere taken. Gaat hij wel als bestuurder aan de slag, dan moet hij ook als zodanig worden benoemd en logischerwijs zijn functie als commissaris neerleggen.

Bij de zojuist genoemde acht gevallen is evenwel lang niet altijd duidelijk op welke grondslag de gedelegeerd commissaris is ingezet en of de desbetreffende commissaris als bestuurder is benoemd en zijn functie als commissaris heeft neergelegd.

Gedelegeerd commissaris in de corporate governance code

Opvallend aan deze kwestie is dat de wet zwijgt over het fenomeen gedelegeerd commissaris. In de corporate governance code wordt er wél aandacht aan besteed. De code stelt vrij expliciet dat een gedelegeerd commissaris een bijzondere taak toebedeeld kan krijgen van de raad van commissarissen, maar dat die taak niet verder kan gaan dan de eigenlijke taken van de raad van commissarissen. Met andere woorden: volgens de corporate governance code kan een gedelegeerd commissaris nooit worden ingezet als bestuurder. Wat die bijzondere taak dan wel kan inhouden? De code rept over ‘intensiever toezicht en advies’ en regelmatiger contact met de raad van bestuur. De vraag kan in het huidige governance-denken worden gesteld of er nog veel behoefte is aan zo’n statutaire gedelegeerd commissaris, die in tijden van crisis wordt ingezet om dicht op en tegen het bestuur aan te zitten. In de praktijk zal in turbulente tijden de president-commissaris intensiever contact hebben met de leiding van de vennootschap.
Ook kan het voorkomen, bijvoorbeeld in het geval van een openbaar bod op de vennootschap, dat de rvc een speciale commissie in het leven roept die wordt belast met specifieke strategische of anderszins adviserende taken. Al die zaken hoeven op zich niet statutair te worden vastgelegd. Praktisch gezien heeft een statutair vormgegeven gedelegeerd commissaris niet veel meer betekenis naast de bestaande mogelijkheid die de raad van commissarissen in de praktijk toepast om, via een of meer geselecteerde commissarissen, te voorzien in de behoefte van meer geregeld overleg met en toezicht op het bestuur.
Toch zijn er binnen de AEX- en Midkap-fondsen zeker elf vennootschappen die in hun statuten bepalingen hebben opgenomen over de gedelegeerd commissaris. Sommige vennootschappen, zoals Ahold, volgen op dit punt de tekst van de code vrij nauwgezet. Andere vennootschappen hebben aanvullende bepalingen: Heineken stelt bijvoorbeeld dat een gedelegeerd commissaris een bijzondere beloning kan krijgen. Bij Arcadis staat vermeld dat de raad van commissarissen een gedelegeerd commissaris kan aanwijzen die ‘in het bijzonder tot taak heeft de raad van bestuur in de dagelijkse leiding bij te staan’. Bijstaan lijkt hier meer in te houden dan van advies dienen, en daarmee buiten het bestek van de bevoegdheden te gaan die kunnen worden gedelegeerd door de rvc.

Tijdelijk of niet?

Een ander belangrijk punt is het feit dat de inzet van een commissaris bij een bestuursvacuüm in principe tijdelijk is. Toch zijn er gevallen bekend waarbij de belet- of ontstentenis- bepaling is ingezet om een commissaris min of meer permanent in de raad van bestuur te plaatsen, terwijl hij al die tijd commissaris bleef. Dat levert allerlei governanceproblemen op, want houden de rest van de commissarissen dan toezicht op één van hun peers? De vraag is dus waarom raden van commissarissen ervoor kiezen om één van hun leden in te zetten als (tijdelijk) bestuurder. Natuurlijk kent een commissaris het bedrijf beter dan een nieuwkomer, maar die commissaris zal ook over de benodigde bestuurderscapaciteiten moeten beschikken.
Toezichthouden is iets heel anders dan besturen. De commissaris zal zijn handen vrij moeten hebben en zich moeten afvragen of het crisisbestuur te combineren is met andere commissariaten. Bovendien kan hij, om de governance zuiver te houden, zijn commissariaat bij de desbetreffende vennootschap beter formeel neerleggen om benoemd te worden als bestuurder. En dan is het ook nog maar zeer de vraag of het wenselijk is dat de ex-commissaris vervolgens weer terugkeert naar de rvc als zijn interim-bestuurstaak erop zit; hij zou dan in theorie toezicht kunnen gaan houden op de gevolgen van besluiten die hij zelf als bestuurder genomen heeft.

Governancevalkuilen

Kortom, het fenomeen gedelegeerd commissaris kent allerlei governancevalkuilen. De behoefte aan een gedelegeerd commissaris in traditionele zin (deel uitmakend van de directie), is met de komst van de one-tier board te ondervangen. De commissaris als tijdelijk bestuurder in geval van belet of ontstentenis zou eigenlijk alleen maar voor korte tijd en vanwege de ontstane nood moeten worden ingezet. Bij een behoefte aan een commissaris als bestuurder voor een wat langere termijn, vanwege diens bekendheid met de problematiek van de onderneming, zou het voor de governance beter zijn als de geselecteerde commissaris zijn commissariaat neerlegt en formeel bestuurder wordt. De rol van de statutair vormgegeven gedelegeerd commissaris, in de gevallen waarbij er behoefte is aan intensiever contact en advies, kan ook prima worden vervuld door de president-commissaris, of door een commissie die door de raad uit zijn midden in het leven is geroepen.

Charles Honée is partner en advocaat bij advocatenkantoor Allen & Overy. Deze analyse is gepubliceerd in Management Scope 01 2015.