De ontwikkeling van corporate governance

Bovendien is er in sectoren waar je het niet direct verwacht, veel aandacht gekomen voor de noodzaak van behoorlijk bestuur. Behalve in de financiële wereld is ook in semipublieke instellingen het besef doorgedrongen dat goed bestuur het kloppend hart van een organisatie vormt.

Lange tijd ging corporate governance voornamelijk over de machtsverdeling tussen bestuurders, commissarissen en aandeelhouders, alsook over bestuurdersbeloningen. Terugkijkend op het denken over corporate governance is een pendulebeweging zichtbaar. Aanvankelijk werd gedacht dat meer machtsinstrumenten aan aandeelhouders zouden moeten worden toegekend, terwijl vervolgens, ter tempering van economic short termism, meer aandacht uitging naar een versterkte positie van het bestuur en commissarissen, de externe toezicht­houder of – en dat is een recente ont­wikkeling – een andere stakeholder: de klant, of breder nog, de maatschappij. De laatste jaren is er bovendien een beweging op gang gekomen die vraagt om een sterkere dialoog tussen bestuur en aandeelhouders, maar ook tussen aandeelhouders onderling. De meest recente ontwikkeling is de ‘Wet-Frijns’, die dit jaar van kracht zal worden en die een goede aanleiding vormt om het denken over corporate governance in Nederland in vogelvlucht te beschouwen.

IVOREN TOREN
De befaamde code-Tabaksblat werd in 2003 in het leven geroepen na een aantal geruchtmakende boekhoud-affaires en schandalen over beloningen van bestuurders. De code moest er onder meer voor zorgen dat bestuur en commissarissen uit hun (met beschermingsconstructies versterkte) ivoren toren zouden komen en beter naar hun aandeelhouders zouden gaan luisteren. In de code werden daarom allerlei afspraken gemaakt over de manieren waarop het bestuur zich moest verantwoorden tegenover de algemene vergadering van aandeelhouders. Een beweging die duidelijk de aandeelhouderspositie versterkte, maar vervolgens enigszins leek te zijn doorgeslagen. Niet zozeer door de code zelf, als wel door een aanpassing van de Structuurwet in 2004. Bij aanpassing van die wet, die onder meer vastlegt hoe een grote onderneming georganiseerd moet zijn, kwam smokkelwaar mee, waaronder het agenderingsrecht. Dat recht bepaalt dat een aandeelhouder die minimaal één procent van het geplaatste kapitaal heeft, óf een pakket dat minimaal vijftig miljoen aan beurswaarde vertegenwoordigt, het recht heeft om punten op de agenda van de aandeelhoudersvergadering te zetten. Dat bleek een behoorlijk pressiemiddel, zoals onder meer Stork en ABN AMRO in respectievelijk 2006 en 2007 hebben gezien. Activistische hedgefondsen zagen door de introductie van het agenderingsrecht hun kans schoon en probeerden met behulp daarvan besturen onder druk te zetten ten aanzien van de te voeren strategie. In de genoemde gevallen zelfs door voor te stellen dat het bestuur de onderneming zou opknippen, want dat zou op korte termijn nu eenmaal meer waarde voor de aandeelhouders creëren. Dat was waar het die hedgefondsen in de eerste plaats om te doen was.

Dat leidde tot een fundamentele machtsstrijd: bij wie ligt nu eigenlijk de bevoegdheid om strategische beslissingen te nemen? Bij het bestuur of de aandeelhouders? De Ondernemingskamer en later de Hoge Raad spraken zich daar in niet mis te verstane bewoordingen over uit: beleid en strategie zijn het terrein van de raad van bestuur, onder toezicht van de raad van commissarissen. De aandeelhouders kunnen daar wat van vinden en kunnen hun mening ventileren via de middelen die de wet hen toekent – namelijk de aandeelhoudersvergadering. De aandeelhoudersvergadering beslist dus niet over de strategie, bepaalde de rechter, maar dat wilde niet zeggen dat het agenderingsrecht werd afgeschaft. Een onderwerp op de agenda zetten mocht nog altijd.

Het agenderingsrecht bleef dus een zwaar wapen. Om het bestuur wat meer lucht te geven, werd in 2008 in de Nederlandse corporate governance code wel opgenomen dat het bestuur 180 dagen mag nemen om te reageren op een agendapunt dat de strategie van het bedrijf aangaat. Ook moet een aandeelhouder die zo’n punt wil agenderen, dat minstens zestig dagen (wat aanvankelijk dertig dagen was) voor de vergadering melden. Op die manier zwaaide de pendule halverwege het vorige decennium weer wat meer richting het bestuur.

STRENGE TOEZICHTHOUDER
En toen kwam september 2008 met de val van de Amerikaanse zakenbank Lehman Brothers, die het begin inluidde van een wereldwijde financiële crisis die geleidelijk aan uitgroeide tot een algehele economische recessie. De hele financiële wereld werd gedwongen om kritisch naar zichzelf en het eigen bestuur te kijken. Vanuit de publieke opinie kwam druk, maar ook vanuit de wetgever en de sector zelf: er moesten duidelijke regels en afspraken komen. De Nederlandse Vereniging van Banken stelde de code banken op, waarin niet alleen veel nadruk is komen te liggen op transparantie en verantwoording – de ‘klassieke’ elementen van corporate governance – maar ook op de samenstelling en deskundigheid van bestuur en raad van commissarissen en risicomanagement. Bovendien kwam ook de klant als stakeholder om de hoek kijken: in hoeverre staat de klant centraal bij de beslissingen van de onderneming? De code banken werd in september 2009 officieel vastgelegd. Een kleine twee jaar later volgde de code verzekeraars, die grotendeels volgens dezelfde principes werkt.

Recent is te zien dat die governance-lijn zich doortrekt naar andere grote ondernemingen waar veel geld in omgaat en die bovendien grote maatschappelijke belangen hebben, zoals pensioenfondsen en woningcorporaties. In die sectoren zie je dat het maatschappelijke belang van de organisatie zwaar gaat meewegen in het denken over governance. Corporate governance gaat daar niet meer alleen over transparantie richting aandeelhouders, maar over het afleggen van verantwoording naar andere stakeholders – in deze gevallen ‘de maatschappij’.

Het grote verschil met het bedrijfsleven is immers dat er in semipublieke sectoren geen sprake is van aandeelhouders die eventueel corrigerend kunnen ingrijpen en verantwoording van bestuurders en toezichthouders kunnen afdwingen. Bij pensioenfondsen, scholen, ziekenhuizen en woningbouwcorporaties ontstaat de roep om governance in de organisatiestructuur zelf vorm te geven. Die sectoren zullen onherroepelijk te maken krijgen met dezelfde soort principes van goed bestuur zoals die in ondernemingsland zijn ontwikkeld. Daarbij staan onderwerpen centraal als cultuur, gedrag, verantwoordelijkheid, risico-inschatting en -beheersing, controlekansen, maar ook of de geschikte personen bestuurder zijn en of zij integer en moreel juist handelen.

Het is wachten op het moment dat een strenge toezichthouder in het leven wordt geroepen voor de semipublieke sector, zoals in de financiële sector, waar De Nederlandsche Bank de wettelijke bevoegdheid heeft om te beoordelen of organisaties die onder haar toezichtzicht staan een ‘evenwichtige organisatiestructuur’ hebben, en om bestuurders en commissarissen op geschiktheid te beoordelen.

DE ‘WET-FRIJNS’
De laatste loot aan de governance-stam is de ‘Wet-Frijns’, die naar verwachting op 1 juli 2013 van kracht zal worden. Jean Frijns, topfunctionaris en bijzonder hoogleraar Beleggingsleer aan de VU, was voorzitter van de commissie die de naleving van de Nederlandse corporate governance code monitort. Het naar hem vernoemde wetsvoorstel is deels bedoeld om het wij-zij-denken tussen bestuur en commissarissen enerzijds, en aandeelhouders anderzijds te doorbreken. Ook moet de wet het economic short termism en activistisch aandeelhoudersgedrag enigszins temperen. Om een paar maatregelen te noemen: de drempel van het agenderingsrecht wordt opgehoogd. Een aandeelhouder moet ten minste drie procent van het geplaatste kapitaal hebben om een onderwerp te agenderen – dat was één procent óf een aandelenpakket ter waarde van vijftig miljoen. Die laatste regel komt te vervallen. Het is kortom de bedoeling dat het aandeelhouders moeilijker wordt gemaakt om onderwerpen op de agenda van de AVA te zetten. Belangrijke kanttekening daarbij is dat het effect van de nieuwe regeling afhankelijk is van wat er in de statuten van een vennootschap staat. Als daarin het agenderingsrecht conform de ‘oude’ regeling is opgenomen, blijft dat namelijk gelden, totdat de statuten aan de nieuwe regeling zouden zijn aangepast.

Een aandeelhouder wordt bovendien verplicht het eerder te melden als hij een substantieel belang in een genoteerde onderneming verwerft. Voorheen ging dat in drempelwaardes, te beginnen bij vijf procent, maar die ondergrens wordt verlaagd naar drie procent. Bovendien moet een aandeelhouder het melden als hij een shortpositie van drie procent inneemt.

De ‘Wet-Frijns’ regelt ook dat duidelijker wordt wie de aandeelhouders zijn, zowel voor het bestuur als voor medeaandeelhouders. Een vennootschap kan bijvoorbeeld aan banken of aangesloten instellingen vragen te identificeren wie de aandeelhouders zijn die ze vertegenwoordigen, zolang het om aandeelhouders gaat die een belang van meer dan een half procent bezitten. Anderzijds kan een groep aandeelhouders die samen één procent bezit de vennootschap vragen gebruik te maken van dat recht, zodat de groep te weten kan komen wie de medeaandeelhouders zijn, en daarmee (via de vennootschap) te communiceren. Beide maatregelen zijn niet alleen bedoeld om meer transparantie over het aandeelhoudersbestand te bieden, maar ook om de dialoog tussen alle partijen op gang te brengen.

GESCHILLEN
Het is de vraag of strenger toezicht conflicten zal voorkomen tussen activistische aandeelhouders en bestuurders, of een einde zal maken aan het zo beklaagde kortetermijndenken van activistische hedgefondsen. Een aanvankelijk beoogd onderdeel van de wet, dat bepaalde dat aandeelhouders van boven de drie procent kenbaar moesten maken of ze de strategie van de onderneming al dan niet steunen, haalde het niet. Geschillen over de strategie zullen ongetwijfeld blijven bestaan.

Het ophogen van de drempel van het agenderingsrecht is wél een probaat middel om het ergste activisme te temperen en het economic short termism enigszins terug te dringen. Dat geldt ook voor maatregelen die de externe toezichthouders de afgelopen jaren hebben genomen om goed ondernemingsbestuur te borgen, al zie je nu ook dat hedgefondsen handig gebruikmaken van bijvoorbeeld de geschiktheidstoets, door brieven te sturen om de toezichthouder te manen eens in te grijpen in de ondernemingsleiding.

De algemene beweging is echter duidelijk: niemand twijfelt aan het nut en de wenselijkheid van goede corporate governance, en corporate governance heeft de afgelopen jaren een veel bredere invulling gekregen. Het gaat al lang niet meer alleen over transparantie, beloningen of verantwoording. Governance draait om vragen over integriteit, risico-inschatting, bestuurdersgeschiktheid, soliditeit en maatschappelijke gevolgen. Of het nu gaat om beursvennootschappen, de financiële sector of semipublieke organisaties met grote maatschappelijke belangen: goed bestuur, uitgevoerd door capabele bestuurders met de blik op de lange termijn, is van wezenlijk belang voor álle stakeholders.

Charles Honée is partner bij Allen & Overy.

Deze analyse van de ontwikkeling van corporate governance is gepubliceerd in Management Scope 02 2013.