DNB walst over governance heen

WAAKHOND SCHIET DOOR
DNB heeft de laatste jaren veel aandacht voor zaken als ‘geschiktheid’ van bestuurders en commissarissen en de ‘bestuurscultuur’ bij financiële instellingen in Nederland. De reden daarvoor moge duidelijk zijn: een aantal van de problemen bij grote financiële instellingen in het begin van deze eeuw werd, in de ogen van DNB, veroorzaakt door kwesties als een eenzijdige bestuurscultuur, te weinig oplettende commissarissen of een boardroom-klimaat waarin geen ruimte zou zijn geweest voor kritiek. Terecht dat de waakhond wat meer zijn tanden laat zien, zou je kunnen zeggen. Toch lijkt het toezicht nu door te schieten.

KRACHTIGE MIDDELEN VAN DNB
Ik plaatste in die vorige analyse al enige kritische kanttekeningen bij de krachtige middelen die DNB tegenwoordig kan inzetten bij het toezicht. Het begrippenkader aan de hand waarvan DNB toezicht houdt op raden van bestuur en commissarissen van financiële ondernemingen is breed en vaag – DNB kijkt bijvoorbeeld of er bij ondernemingen sprake is van ‘een evenwichtige en adequate organisatiestructuur’, waarin genoeg ruimte is voor ‘georganiseerde tegenspraak’. Maar denk bijvoorbeeld ook aan de veelbesproken geschiktheidstoets die bestuurders, commissarissen en andere ‘beleidsbepalers’ van financiële instellingen moeten afleggen, waarbij er geen onafhankelijk toezicht op de toetsing is en er in de praktijk voor een afgetoetste beleidsbepaler slechts een weinig reële mogelijkheid tot beroep bestaat.

In deze analyse wil ik, hierop voortbordurend, twee zaken behandelen. In de eerste plaats zal ik wat dieper ingaan op de geschiktheidstoets en de problemen die ik daarbij signaleer. Ten tweede wil ik ingaan op een recente ontwikkeling. DNB heeft in juli dit jaar in zijn jaarlijkse wetgevingsbrief laten weten de bevoegdheid te willen hebben om bestuurders of commissarissen die – om wat voor reden dan ook – ‘gehertoetst’ worden, hangende die toetsing te schorsen.

GESCHIKT/ONGESCHIKT
Allereerst de verplichte geschiktheidstoets. Zoals bekend is DNB sinds 2012 bezig alle bestuurders en commissarissen van financiële instellingen die onder toezicht vallen, te toetsen op betrouwbaarheid en geschiktheid. Die toets bestaat in feite uit twee delen: een bureauonderzoek – waarbij bestuurders hun diploma’s moeten overleggen – en referenties worden opgevraagd, en een toetsingsgesprek. DNB zegt te kijken naar het geheel van kennis, vaardigheden en professioneel gedrag, maar daarbij blijft vaag waar de precieze scheidslijn tussen ‘geschikt’ en ‘ongeschikt’ ligt. DNB zegt ‘situationeel’ te toetsen, wat zou betekenen dat de samenstelling van de groep waarbinnen een bestuurder functioneert, ook wordt meegewogen. Uit gesprekken met getoetste bestuurders en commissarissen blijkt echter dat de betekenis van het collectief beperkt lijkt te zijn: men ervaart de toetsing als zeer individueel. Daarnaast hanteert DNB een lijst van maar liefst zestien competenties waaraan een beleidsbepaler moet voldoen, waaronder authenticiteit, onafhankelijkheid, overtuigingskracht, stressbestendigheid en voorzittersvaardigheid. Stuk voor stuk belangrijke eigenschappen, maarer is natuurlijk geen enkele topman of -vrouw, bestuurder of commissaris die op álle competenties hoog scoort, terwijl niet duidelijk is welke weging leidt tot geschiktheid. Ik schrijf nadrukkelijk lijkt, nergens wordt helemaal duidelijk wat het precieze kader voor de geschiktheidstoets is. Het geheel van criteria is zo breed opgetuigd dat het niet moeilijk is om mensen op basis van één wat minder aanwezige competentie of vaardigheid af te toetsen. Dat gevoel bestaat ook in het veld. Bestuurders en commissarissen hebben het idee examen te moeten doen zonder dat precies duidelijk is wat de leerstof is. Er bestaat geen gepubliceerd format voor het toetsingsgesprek, geen vragenlijst waar kandidaten zich op kunnen voorbereiden. Van het gesprek wordt door een medewerker van DNB een verslag gemaakt, maar de kandidaat krijgt dat verslag niet te zien.

HERTOETSING
Dat brengt me bij het tweede deel van deze analyse. Wie eenmaal goedgekeurd is door DNB, is en blijft aan de goede kant van de streep. Tenzij er ‘redelijke aanleiding’ voor DNB is om de bewuste beleidsbepaler te hertoetsen. Over die aanleiding laat DNB zich verder niet uit – het volstaat als de toezichthouder ‘twijfels’ heeft over het functioneren van een bestuurder. Een aanleiding kan bijvoorbeeld ook een wisseling van de samenstelling van de groep zijn – waar DNB bij de eerste toetsing de facto bestuurders individueel toetst, blijkt bij hertoetsing de groepssamenstelling dus wél mee te wegen. Nieuw is dat DNB nu ook nog graag de wettelijke bevoegdheid wil krijgen om een bestuurder hangende een hertoetsing te schorsen, zoals de toezichthouder in een recente brief aan de Minister van Financiën heeft verzocht (de wetgeving is inmiddels in de maak). De reden: DNB zegt graag snel en doortastend te willen kunnen optreden als het bij een financiële instelling mis dreigt te gaan. Dit om, let wel, de reputatieschade voor de onderneming te beperken. Zou DNB het middel van schorsing inzetten, dan lijkt dat echter erger dan de kwaal, want de reputationele aspecten van zo’n schorsing zijn immens. Lijkt een beleidsbepaler niet goed te functioneren, dan gaat hij op voor hertoetsing en wordt hij, als het aan DNB ligt, gedurende dat proces op non-actief gezet. Met een dergelijk zwaar middel gaat DNB in feite op de stoel van de ondernemingsleiding zitten. Het schorsen van een bestuurder is normaal gesproken het domein van de raad van commissarissen. In feite walst de toezichthouder met dit beleid dwars door de governance van een onderneming heen. De raad van commissarissen komt daarmee volledig in de knel met zijn eigen verantwoordelijkheden, en kan zich in gemoede afvragen wat een schorsing door de toezichthouder eigenlijk voor zijn functioneren zou betekenen.

KOERSGEVOELIGE INFORMATIE
Ook in de praktijk zal dit beleid, mocht het wet worden, grote problemen opleveren. Een beursgenoteerd fonds zal het moeten melden als één van zijn bestuurders of commissarissen wordt geschorst, want dat is koersgevoelige informatie. Terwijl de uitkomst van de hertoetsing op dat moment nog niet eens vaststaat, is het kwaad al geschied. En wat te denken van een situatie waarbij een onderneming twee statutaire bestuurders heeft, waarvan er een wordt geschorst? Der-gelijke ondernemingen hanteren voor strategische beslissingen vaak een ‘vier ogen-principe’. Met een schorsing wordt zo’n vennootschap onbestuurbaar. Het moge duidelijk zijn dat DNB met toetsing, hertoetsing en zelfs mogelijk schorsing van bestuurders, commissarissen en beleidsbepalers, ongemeen ingrijpende instrumenten in handen heeft waarmee in feite het hele systeem van corporate governance opzij kan worden gezet. De beleidsbepalers zouden daarmee vogelvrij worden verklaard. Alleen al als de toezichthouder twijfel heeft over het functioneren van een bestuurder of commissaris, kan die in de situatie terechtkomen dat hij op non-actief wordt gezet, om vervolgens te worden gewogen zonder dat duidelijk is hoe de weegschaal eruit ziet. Effectieve procedurele waarborgen zijn er in mijn ogen onvoldoende. En mocht DNB bij de toetsing fouten maken en een bestuurder of commissaris onterecht aftoetsen – met alle reputatieschade van dien – dan is de aansprakelijkheid van DNB zeer beperkt: alleen bij opzet of grove schuld kan de toezichthouder aansprakelijk worden gesteld. Er bestaat dus ook vanuit dit opzicht geen normerende werking. Al met al zou de beoogde machtsuitbreiding van de externe toezichthouder een zeer onwenselijke en verlammende situatie op kunnen leveren voor financiële ondernemingen. Dat moet anders kunnen.

Lees verder:
> Analyse: Wie houdt toezicht op de toezichthouder

Deze analyse is gepubliceerd in Management Scope 08 2014.

Charles Honeé is partner en advocaat bij advocatenkantoor Allen & Overy. Hij interviewt en schrijft voor Management Scope over corporate governance.